文/ 杨佳伟

       【摘 要】“鉴于”条款自英美传入中国后，时常被用于民商事交易中，特别是涉外民商事交易，有用于背景介绍，有用于主体介绍，情况不一，较为复杂。而我国民法典对于此类条款缺乏相应规定，理论界和司法实务界对此争议较大。本文从起源、类型、实务判决、审查分析“鉴于条款”的作用。

       【关键词】鉴于条款；合同审查；实务效力

一、“鉴于”条款的概念和起源

（一）“鉴于”条款的概念

       在正文之前表示前提的一个叙述性条款，用“根据、鉴于”等词语来表达合同订立的一些背景、目的等。在涉外合同里，特别是技术转让等技术性较强的合同中，鉴于条款常常是必要的。原因是国内经济合同虽也有表述订立合同的根据 、目的等前提的内容,但由于缔约双方不存在国籍或境内外差别, 对法律的理解有一致性,在订立一般性质的合同时,其缔约的目的和依据若不作特殊的细致的强调,不至于造成合同法律效力缺乏保证的后果，所以国内合同,除技术合同以外,一般来说 ,表前提的部分比较简单,很少有一系列用“鉴于”表述签订合同前提的条文。涉外经济合同却不然,由于缔约双方国籍有别,或境内外有别,彼此背景不同,价值观念有异,因而对缔约能力、缔约目的的可信度的认识，有时会因地域不同受到影响。特别是一些有关科技的技术性强的合同,对当事人所具有的技术合法性,若不作明确表述,容易留下后患,因此,慎重地列出表述缔约前提的条款显得十分必要。 

 

（二） “鉴于条款”起源

       合同的开篇，正文前常看到有“鉴于”条款，该条款起源于英美法律，因早期使用蜡封的金印将其密封并交付的特殊形式，构成独立英美合同法中对价原则外强制执行允诺的基础，那时契据中的鉴于条款收到禁反言原则的严格保护，禁止当事人举证推翻所述事实来否定契据的效力，契据中的鉴于条款被视为对价已支付的不可推翻的推定。后来个人签名代替了盖印这一形式，简化了合同形式，由于签名减损了合同双方在形式上达成合意的证明力，要求添加叙述性条款，写明双方使用签名的表明订立合同的意思表示，以此来证明签名与盖印在合同成立的形式要求上具有相同的效果。随着时代的演变，如今盖印的法律效力已经被抛弃，同时鉴于条款中关于签名与盖印具有同样效力的陈述也不认为是合同的必备条款。

       但是实务中经常被使用于合同签订的背景、初衷、目的或者法律行为的共同认识等。例如：双方基于友好协商、公平自愿的前提下鉴定本合同等。我国法律对于“鉴于”条款缺乏规定，实务中其重要性也常被忽视。实际上，由于鉴于条款常常描述着合同双方的背景目的，在判断合同目的是否能实现，是否符合法定解除权起到重要的作用。

二、“鉴于”条款的类型

       鉴于条款又称“叙述性条款”，其含义具有“考虑到、基于”等意思在内，不涉及合同双方的实质权利义务，无需放入合同正文中。按照鉴于条款具体内容分成“背景类的鉴于条款”、“目的类鉴于条款”标的类“鉴于”条款。

（一）背景类的“鉴于”条款

       背景类的鉴于条款主要指订立合同的背景（例如合同双方的主体信息，商业信誉，市场行情），还可能涉及前期谈判所付出的努力和经济成本，虽然不涉及具体的权利和义务，但是也是后期合同履行的重要依据。比如在买卖合同中，双方未在正文中对货物的交付方式做出约定，但是在鉴于条款中作出背景表述“卖方拥有完善的物流措施可以为供货提供安全以及及时性”。在这种情形下，结合鉴于条款为货物交付方式做出解释：应当有卖方提供送货的义务。

       原《合同法司法解释（二）》第二十六条规定了情势变更制度，其规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

       后民法典进行了实质性变化。“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

       其中有一点重要的变化就是将“客观情况”修改为“基础条件”，不在法条上强调客观情况。之前强调与不可抗力的关系。但是在实践中，特别是在新冠疫情的减租问题中非常的明显。受现实困扰，在审判中纷纷突破条文限制，将不可抗力放入了情势变更的适用范围内。目前学界尚没有“合同基础条件”的权威解释，鉴于条款错误能否构成合同主观交易基础，还需结合其他事实构成进行判断，需依个案进行解释。

（二） 标的类“鉴于”条款

       标的类鉴于条款描述的是合同双方交易涉及的基础法律关系，叙述标的（或者标的物）的权属状况，有无瑕疵等情况。比如专利许可中，鉴于条款可约定“鉴于甲方拥有某某专利的所有权，按本合同的约定将该专利许可给乙方。”因此如果出现专利被宣告无效等情况出现导致合同目的无法实现，就面临合同解除的情况。在比如股权收购协议中可以在鉴于条款中约定，股权为转让方合法所有，不存在瑕疵及权利负担。因此出现标的物质量问题、权利负担等，对当事人起着重要的证明和保护作用。

（三）目的类“鉴于”条款

       目的类鉴于条款表述的是合同双方之间希望通过订立此合同达成的意愿和目的，偏向于主观上描述。而标的类鉴于条款是指合同标的、权利义务所指的对象，如股份转让、专利许可等；更偏向客观事物。也正是由于目的类鉴于条款描述的合同的目的、主观意图，没有明确的权利义务，对于情势变更具有参考作用。情势变更制度主要由于不可预见的客观情况发生，导致继续履行原合同显失公平，例如：政策、法律、战争等，在鉴于条款中载明具体的客观情况发生后可以请求变更或解除合同；对于法院适用情势变更上，减少当事人的举证责任。

三、鉴于条款的价值和作用

（一）可能解释合同的真实含义

       民法典466条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据142条第一款：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。例如一案中杨某以担保人身份还是债务加入的意思表示产生了争议，一审与二审作出了不同的判决。一审法院认为杨某在正文中明确向债权人作出实现最低回报的承诺，而二审法院认为在鉴于条款中明确使用了“担保人”，描述了“为一方在本协议项下的义务提供担保”。鉴于条款为当事人表达真实意思的重要依据，作出了改判，认为杨某为担保人。

       另外就民法典还允许法院对合同约定不明的地方进行解释，法律解释方法中以“文义解释”为第一解释规则，以此排序，体系解释，目的解释等。第一，在目的类鉴于条款中，当事人会载明签订该合同的目的、真实意图。当合同出现民法典466条的情况时，可以结合鉴于条款中合同的目的进行解释。

（二） 鉴于条款的作用

       第一、民法典第584条规定了“可得利益损失”，详细的讲就是在合同履行期间，乙方当事人利用合同的标的从事生产经营后可获得的利益。但是这个利益的损失依据584条的条款，应当遵守“可预见性原则”，即违约方因违约行为在给对方进行赔偿的时候，对于一些非市场因素，合同当事人均不能预见，不可归责与任何一方的风险，违约方不用赔偿。此时，作为守约方可在鉴于条款中载明可预见风险帮助索赔；同样，另外一方也可以写明不可预见的风险来减少自己的责任。

       第二、方便后面接受本合同的人搞清楚合同情况。一个项目的启动需要前期的计划、磋商、达成初步合作意向、到最后正式签订合同，需要较长时间，特别是政府、国企单位涉及招投标、采购等项目更是复杂，如果中间出现人员更迭，鉴于条款有助于帮助后来者快速接手本项目。

       第三、一些合同的订立需要合同一方有相应的资质或者报批手续等情况，此时可以将这些合同生效的条件放入鉴于条款中，可用于日后承担违约责任的依据。

       第四、起到确认事实的作用。鉴于条款很多情况用于描述合同签订之前合同双方订立合同文本情况，作为事实方面的描述，这是有效的。比如如果一方在鉴于条款中作了虚假的描述，足以影响订立合同之基础的，可以认为受到欺诈，向法院申请撤销合同。

四、鉴于条款的法律效力

       国内目前对于鉴于条款是否与正文一样有法律效力，尚无定论。在司法事务中也有个别案例认可了鉴于条款的效力，如青海森鑫房地产开发有限公司与韩某玥、韩某兰房屋租赁合同纠纷二审案[(2017)青民终33号]中认为“鉴于”条款相当于总则、三联商社股份有限公司诉三栋三联集团有限责任公司商标许可使用合同纠纷案[(2011）鲁民三终字第158号]中认为“鉴于”条款可视为合同的附条件。

       在[(2017)青民终33号]一案中，该合同首部载明：“此鉴于甲方为森鑫会所的房屋及附属设施的合法所有者，建设工程及建筑物已通过建设部门、消防部门的验收，乙方为合法注册的企业法人，具有经营管理的资金和能力，现双方经协商一致，就乙方租赁甲方的会所二楼和三楼场地及设施，从事经营性服务。"

       二审法院认为，双方当事人签订的上述合同是双方合意的意思表示，所约定的条款对双方当事人均有约束力，特别是合同首部的约定是契约的总则，只有总则中的基本原则、实质内容的确定，才能形成合同具体条款的约定。因此，合同首部的约定属于合同的纲要，对合同缔约方均有约束力。

       另外在[(2011）鲁民三终字第158号]中“鉴于：（1）许可人是,三联•服务商标（指第xxx号三联，服务商标）的商标权人；（2）许可人是被许可人的第一大股东，积极支持被许可人的发展。”

       二审法院认为，应将“三联集团是郑百文公司的第一大股东“视为涉案合同的附条件。现三联集团持有的股权被拍卖并丧失三联商社第一大股东地位，三联集团将其涉案“三联〞商标转让给案外人并无不当，将“三联集团是郑百文公司的第一大股东“视为涉案合同的附条件，更符合合同字面含义以及合同目的、背景，处理结果更符合诚实信用、公平原则。

 

五、 “鉴于”条款的起草与审查

       由于鉴于条款的的法律效力存疑，在起草与审查中主要的目的是以规避双方争议为出发点。

       第一，不宜在鉴于条款中约定具体的权利义务条款，另外陈述、保证、合同的生效、解除条件、保证条款等也不宜在鉴于条款中约定，应该在正文中描述和约定这些相关条款。

       第二、除非有特别的背景需要交代，可选择不添加鉴于条款。比如在签署保证合同、抵押合同时，可使用鉴于条款说明下主合同的情况。

       第三、鉴于条款做到简洁明了，同时应该包括交的易前因后果的重要节点背景进行描述和交代。

       第四、“鉴于”条款不应将合同专用术语的定义以及释义条款包含进来，因为这些术语和释义与合同各方具体权利义务紧密相关，通常作为合同正文条款的第一条来处理(或者若定义和释义太长，作为附件处理）。