文/沈缘

浙江国傲（长三角一体化示范区）律师事务所

    内容提要：人口老龄化时代的到来，必然滋生一系列法律问题。其中，超龄劳动者劳动法律关系的认定及相伴随的工伤认定问题突出，如何在众多效力层级参差不齐的法律法规以及规范性文件中探寻一条得到各方认可的规范道路，实现司法与行政的良性互动，提升对超龄劳动者劳动权益的保障亟待解决。基于老龄社会的现实需要、劳动法的立法宗旨，劳动法律关系的认定应扎根于劳动关系从属性理论，明确超龄劳动者与用人单位的用工关系性质，并结合超龄劳动者工伤认定的地方实践适时修改工伤保险法律制度，进一步提高对其权益的保障。

    关键词：超龄劳动者；劳动关系；工伤认定

一、问题的提出

   截至目前，全国多地发布建筑业清退令，进一步规范建筑施工企业用工年龄管理，许多超龄劳动者将在建筑工地上消失，丧失收入来源，与衰老、清退、生存作战。但在考虑农民工人身安全的同时，如何让他们更有保障地生活理应成为我们思考的内容。

近几年来，我国社会的人口老龄化程度持续加深，由中国发展基金会在2020年6月15日发布的《中国发展报告2020：中国人口老龄化的发展趋势和政策》预测，中国将在2022年左右，由老龄化社会进入老龄社会，届时65岁及以上人口将占总人口的14%以上；到2050年，60岁及以上的老年人口数量将近5亿，占总人口的1/3。同时，人口老龄化与城镇化过程相互叠加，超龄劳动者再就业将成为普遍现象。

    老龄化背景下，不仅要求相关部门充分开发超龄劳动者群体广阔的人力资源，也对超龄劳动者就业这种特殊用工现象的法律规制和权益保障提出了更高的要求。

二、超龄劳动者劳动法律关系的认定

（一）超龄劳动者劳动关系主体资格的认定

    超龄劳动者，是指根据现行退休制度已超过法定退休年龄，但仍然有劳动意愿和劳动能力并参与劳动过程，与用人单位建立用工关系并获取劳动报酬的劳动者。其与普通劳动者相比的特殊性就在于其已经超过法定退休年龄。根据国务院颁布的有关暂行办法，普通劳动者的退休年龄主要为男性60周岁，女性为50周岁（工人）或55周岁（干部）。在众多的老龄人口中，有许多人迫于生计或者出于想进一步提升自我的精神需求，在有劳动能力的情况下，仍就职于原工作单位或者重新就业。在建筑业清退令的出台前，就有一大批已达退休年龄的农民工在建筑工地上继续通过劳动换取收入，他们就是所谓的超龄劳动者。

    当前，我国虽然制定了一系列法律法规用以保障劳动者合法权益，但并未对劳动者概念进行法律层面的规定。长期以来，在我国针对超龄劳动者的劳动关系主体资格的认定上，主要存在两种观点：一部分学者从《劳动合同法》第44条和《劳动法合同法实施条例》第21条中得出结论，认为劳动者达到法定退休年龄并开始领取养老保险金，即丧失劳动关系主体资格。那么，如果劳动者达到法定退休年龄但未领取养老保险金的，是否具有劳动关系主体资格呢？根据《社会保险法》的规定，劳动者虽然达到了法定退休年龄却不一定能够享受养老保险待遇。这就与劳动合同法及其实施条例产生了法律衔接的矛盾。广东省高级人民法院认为，劳动者达到退休年龄未领取养老保险金的，不具备劳动关系主体资格，如（2018）粤民再100号案件中，法院认为，陈某在达到退休年龄后向公司提供劳动，虽然没有依法享受养老保险待遇，但是双方形成的用工关系按照劳务关系处理。四川省高级人民法院则认为，达到退休年龄不论是否享受养老保险待遇，均不具备劳动关系主体资格。

    另一部分学者则认为，劳动者达到法定退休年龄再就业，应具备劳动关系主体资格。比如江西省高级人民法院行政审判庭认为，《劳动合同法实施条例》第21条适用退休前已经建立劳动关系的劳动者，该规定并不能推导出已达到法定退休年龄的人员不能与用人单位构成劳动关系的结论；对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未予以明确，既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动。劳动者达到退休年龄再就业，不论是否领取养老保险待遇，因为法律没有禁止性规定，因此只要具有从属性，就应当按《劳动合同法》第7条自用工之日起建立劳动关系，而不是劳务关系。浙江省高级人民法院（2017）浙行终 797 号裁定也持相同观点，认为用人单位与超龄劳动者之间的聘用合同实质上就是劳动合同，不能因为合同名称的不同就将其排除在劳动法规范之外。

    综合分析以上两种观点，笔者认为，我国劳动法律制度制定的初衷，主要是为了保护劳动者的合法权益，因此，第二种看法更符合劳动立法的初心，更有利于劳动者权益保护，赋予超龄劳动者以劳动关系主体资格不仅有利于他们权益的保护，对人口老龄化环境下整个劳动力市场的平稳运行也有着极大的好处，而这么说的理由在于：

    首先，从根本法的角度来说，我国宪法就规定了我国公民有着劳动权利和劳动义务，劳动权是公民多项权利中较为重要的权利，马克思曾说“劳动创造世界”，就深刻揭示了劳动对于人类的重要性，是人作为完全民事行为能力人应当享有的不加限制的权利。

    其次，上文已经提及，我国劳动法律只规定了劳动年龄的下限，即16周岁以下的公民不得作为劳动者被用人单位聘用，但是并未对劳动年龄的上限做出规定，而且针对16周岁下限的规定也是出于对未成年人的保护。因此，对于已经成年的完全民事行为能力人，我们在司法实践中应当充分承认其作为劳动关系主体的地位，保障其参与市场劳动的权利。

    再次，我国社会老龄化程度的进一步加深，对有效劳动力市场提出了更高要求，在许多行业，不论是年轻人不愿意从事还是缺乏相应经验，都需要超龄劳动者提供更大的人力资本。虽然根据法律规定，超龄劳动者的年龄已经达到了应当退休的年龄，但仅年长几岁并不会导致其劳动能力和劳动水平断崖式地下降，反而可能因其多年的工作经验，相较于刚入职的新人存在诸多优势；从当前社会实际中，我们也可以看到有许多所谓的超龄劳动者群体，他们只是不愿意退休以后无所事事，而是为了在退休以后追求更丰富的精神创造，发挥自身的能量，在这个过程中既给社会劳动力市场的紧缺提供了解决方案，更多的是让他们在这个社会中有参与感；而对于另一部分超龄劳动者来说，继续参与市场劳动也是其生存的唯一方式，例如曾经建筑工地上的许多超龄劳动者，他们都需要这一份工资来养活家庭。哀民生之多艰，更重要的是切实解决民众的生存需求。

（二）超龄劳动者劳动法律关系的认定  

    超龄劳动者具备劳动关系主体资格，并不意味着超龄劳动者和用人单位就一定是劳动关系。就超龄劳动者与用人单位之间的用工法律关系性质的认定，目前主要有四种理论学说。

 

    劳动关系说认为，超龄劳动者具备劳动关系主体资格，其与用人单位的用工关系属于劳动关系，应享受现行劳动立法赋予劳动者的全部劳动权益。劳务关系说则主张超龄劳动者与用人单位之间的用工关系应认定为劳务关系，由民法来调整。第三种学说认为构成特殊的劳动关系，此学说既肯定了属于劳动关系，同时又认为这种劳动关系具有特殊性，为了和我国退休制度、社保制度相协调，平衡超龄劳动者和用人单位各自权益，该学说主张超龄劳动者的用工关系应按特殊劳动关系处理。第四种学说则认为构成非法用工，超龄劳动者参加劳动是违法的，如同童工一样，应予以禁止。上述四种学说虽是目前主流观点，但还都没有被立法所采纳。

   笔者认为超龄劳动者劳动法律关系应认定为特殊劳动关系。

（1）超龄劳动者劳动法律关系从本质上讲属于劳动关系，理由有如下两点：

1.超龄劳动者具备劳动关系主体资格。

    公民的劳动权利是宪法赋予的权利，超龄劳动者是公民，其同样享有劳动权利，并且也没有法律对之进行限制。随着社会的快速发展，劳动者接受教育的程度变深，年限拉长，三十多岁才完成学业正式就业的也越来越多，如果让其五十岁就失去劳动权利，不仅是对人才的浪费，也忽视了劳动者建设社会的热情和愿望。

2.超龄劳动者劳动法律关系符合劳动关系的认定标准。

    法律并没有规定究竟何为劳动关系以及劳动关系的标准。劳动部发布的关于劳动关系的指导意见提出了目前仅有的规范性判断标准，其规定为：“一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动者的年龄并不是判断是否成为劳动关系的固定标准，超龄劳动者劳动法律关系完全符合上述指导意见中劳动关系的认定标准。

    上述判断标准是判断劳动关系的外在标准，而判断劳动关系最本质的内在标准是从属性，从属性分为人格从属性、组织从属性和经济从属性。前两者是指劳动者在工作上不具有独立的人格，受用人单位的管理，服从于用人单位的安排和意志；后者是指劳动者的工作任务属于用人单位业务的组成部分，用人单位应为劳动者提供相应的工作条件，并向劳动者支付劳动报酬。以此内在标准衡量，超龄劳动者劳动法律关系也完全符合劳动关系认定的内在标准。因此，我们应当以“从属劳动论”为基础，将劳动力提供过程的特征抽象为从属劳动，将符合从属劳动特征要求的纳入劳动法的保护范围。

（2）超龄劳动者劳动法律关系是特殊的劳动关系

    由于超龄劳动者参加工作的特殊之处及本质属性，该种特殊劳动关系实际上是劳动关系的一种延伸，与一般劳动关系存在有一定的差异，不能将二者等同。可以参考劳动法中将非全日制用工认定为一种特殊用工形式的立法先例，将超龄劳动者劳动法律关系认定为特殊的劳动关系。

三、超龄劳动者的工伤认定

    劳动者寻求工伤保险救济的基础和必备环节是申请和进行工伤认定。然而在实践中，超龄劳动者是否属于适格劳动主体尚存争议，劳动法律未见直接回应，工伤认定规范理解也存在冲突，因此超龄劳动者的工伤申请很大可能会被行政机关驳回。同时，由于工伤认定属于行政确认，司法机关只能撤销行政机关作出的《工伤认定驳回申请决定书》并要求行政机关重新作出决定，而不能要求行政机关直接进行工伤认定，部分劳动者在胜诉后仍然不能得到认定工伤的结果，权益无法得到保障。

（一）参差不齐的工伤认定特别规定

    在劳动关系认定争议尚未解决的情境下，对超龄劳动者的工伤认定以及工伤保险相关规范是否作出了特别规定呢？最高人民法院行政审判庭曾作出相关答复，两种情形下的超龄劳动者是可以进行工伤认定的：一种是超过法定退休年龄的务工农民，另一种是现工作单位已经为其缴纳工伤保险费的离退休人员。此外，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》也规定了由用人单位承担工伤保险责任和适用《工伤保险条例》的两种情形，前者为劳动者达到或者超过了法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，并且继续在原用人单位工作，后者实际与最高人民法院回复中的第二种情形重叠，即招用单位已缴纳工伤保险费。

    为回应广大用人单位和超龄劳动者的工伤保障需求，部分省市也出台了相关规范，大致分为五类：1.未见直接规定，包括河北、天津、内蒙古自治区等二十个省、自治区。2.规定超龄劳动者不属于工伤认定的范围，包括北京、宁夏、福建、重庆、云南等五个省、自治区和直辖市，但其表述并不一致。例如，北京表述为“离退休人员”，福建则表述为“退休职工”。3.将最高人民法院行政审判庭回复中的情形或人社部意见中的情形作为例外，其他情形不予认定，包括吉林、江西等地。4.规定符合条件的超龄劳动者可以参加工伤保险，包括浙江、四川、广东等地。2018年7月，浙江省通过指导意见的形式对超龄劳动者参保范围进行明确：超龄就业人员暂限于未享受机关事业单位或城镇职工基本养老保险待遇人员，且男性不超过65周岁，女性不超过60周岁；确定缴费标准，超龄就业人员难以确定劳动报酬的，其月缴费基数可按全省上年度职工月平均工资计算，其缴费费率统一按所在用人（实习）单位的费率标准执行。人社部工伤保险司向全国转发了该文件，推荐该做法。而2021年9月，四川省人社厅等7部门印发《超龄等从业人员参加工伤保险暂行办法》对超龄劳动者参保工作作了明确。5.正在改革中，还有一些省市正在结合地方实际探索超龄劳动者工伤认定规范。

（二） 超龄劳动者工伤认定存在的障碍及分析

（1）退休制度对劳动关系认定的影响

    我国社会实践中，劳动主体资格及劳动关系的存在一直是适用工伤保险的刚性标准。根据《工伤保险条例》第17条和第18条的规定，工伤认定需向统筹地区社会保险行政部门提出申请，并提交相关材料，材料之一即为“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）”的证明。因此，实践中，人社局常以超龄劳动者不具备适格劳动关系主体资格驳回申请人的工伤认定申请。

    从上文可知，我国劳动法律只规定了公民的最低就业年龄16周岁，其目的是保护未成年人，而并未对最高就业年龄作出明确规定。将劳动者达到法定退休年龄与自动丧失劳动关系主体资格相等同是对公民劳动权利的不当限制。现代意义上的退休制度是西方国家工业化经济的产物，是一种保护劳动者权益的基本社会制度，也是现代文明的重要标志。当然，年龄的增长会导致劳动者生理机能的衰退，一定程度上造成劳动者劳动能力的减退，退休制度的存在使超龄劳动者能够在劳动能力减弱的状况下享有必要的生活保障。

    但从宪法第44条的规定以及编排顺序上来看，退休应当是权利而非义务，而且退休权的社会权属性明显，退休并不意味着劳动权利的必然丧志，劳动者的劳动权不应因退休而受限制或者剥夺。老龄化背景下，不论超龄劳动者仍需通过劳动获得物质保障还是纯粹的精神追求，我们都应当给予他们同等的权利，不能单以退休制度的保障作用而否认超龄劳动者参与劳动过程的个体和社会价值。

（2）工伤认定行政行为的司法救济效果有限

    根据《工伤保险条例》第17条的规定，工伤认定作为行政确认，权限归属于“统筹地区社会保险行政部门”。即使申请人依法提起行政诉讼获得胜诉，司法机关也无直接进行工伤认定的权力，只能撤销其决定并要求限期重作。实践中，工伤认定申请人经历多次胜诉其工伤认定结果仍然悬而未决的事件也有发生。此种情形下，司法权和行政权的冲突将极大地导致公民对法律的不信任。

（3）参差不齐的效力层级和不充分的适用强制性

    根据上文提到的最高院行政审判庭的两个回复，务工农民应当被纳入工伤认定的范围，但在实践中这一群体也存在被工伤认定拒之门外的情况。究其原因，此二回复属于“庭复”，缺乏正式的法律效力。可见，超龄劳动者劳动法律关系的认定和工伤认定规范效力层级十分混乱，由此导致的直接结果就是不充分的适用效力，行政机关即使在行政确认中不选择适用相关规范，也不影响其行政行为的合法性。

（4）法律规范的理解和解释存在争议

    从法律解释的角度来说，相同法律规范在运用到具体案件中发生矛盾时，应当结合案件具体情况，对法律条文做出合理的选择和解释。因此，即使就同一规范，其理解和解释也可能存在争议。例如上文提到的《劳动合同法实施条例》第21条是否意味着超龄劳动者丧失劳动关系主体资格？又如，《解释（一）》第32条所指“享受养老保险待遇”，究竟是城镇职工基本养老保险待遇，还是城镇职工基本养老保险待遇与城乡居民养老保险待遇的集合？

四、超龄劳动者用工立法及权益保障之思考

（一）通过立法确认超龄劳动者之劳动关系主体资格

    在比较法上，国外很多发达国家都充分承认并保障超龄劳动者的劳动关系主体资格，如美国，1967年颁布的《禁止年龄歧视雇佣法》就取消了强制退休年龄制度，明确禁止年龄歧视，1990年出台的《高龄工人福利待遇保护法案》更进一步对超龄劳动者福利待遇予以立法保护；日本现行《高龄者就业安定法》也禁止年龄歧视并采取一系列措施促进超龄劳动者再就业；芬兰的退休制度也极其灵活，十分鼓励超龄劳动者进行再就业。可见，退休年龄不能成为简单判断超龄劳动者是否具备劳动关系主体资格的依据。既然我国现行劳动立法从保护弱势群体的角度出发，对适龄劳动者的权益倾斜保护，那么，超龄劳动者同样属于弱势群体，只要其具备劳动能力就应当肯定其劳动关系主体资格。 

 

    通过修改劳动法，建立特殊劳动关系制度，确认超龄劳动者的劳动关系主体资格。对达到法定退休年龄的超龄劳动者并不当然丧失劳动关系主体资格作出明确回应，同时，鉴于超龄劳动者自身的特殊性，应将用人单位与超龄劳动者间的用工关系认定为特殊劳动关系。

（二）明确超龄劳动者与用人单位的用工关系性质

    实践中，相关劳动法律和社会保障法律固守回避态度，没有对超龄劳动者与用人单位的用工性质给予明确表态。然而，劳动法律关系建立的唯一标准是从属性的认定。超龄劳动者在参与劳动过程时，也与适龄劳动者一样服从用人单位管理监督，符合劳动关系对于人格从属性、组织从属性和经济从属性的要求。如果不考虑劳动关系的从属性特征，仅仅因为年龄因素而将超龄劳动者排除在劳动关系调整范围之外，显然缺乏理论上的合理性。

    而且从现实情况看，国家为解决日益严重的老龄化问题开始推行延长退休年龄的措施，应该是对超龄劳动者进入再就业领域的有益探索，以缓解我国人口老龄化造成的经济、社会和家庭压力。退休制度的功能与制度设计不应当与劳动关系的存续挂钩，而应该从其是否具有劳动关系的从属性进行实质性判断。

（三）结合工伤认定实践适时修改工伤保险法律制度

    从《工伤保险条例》的修改过程、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第2条以及最高人民法院的三个答复中可以看出，行政部门和司法部门都希望能够将超龄劳动者纳入工伤保险的保障范围以保护超龄劳动者的合法权益。但其适用效力都存在争议，没有办法得到广泛的强制适用。而效力层级较高的《工伤保险条例》，距离上一次修订也已有十二年之久。

    因此，在地方已经开展超龄劳动者参保工伤保险、进行工伤认定改革的背景下，可以结合地方超龄劳动者工伤认定实践、借鉴国外相关法律制度设计适时修改《工伤保险条例》。同时，可以探索试行超龄劳动者工伤保险试点，分层分类适用工伤保险费率。

（四）鼓励社会参与，构建配套社会服务机构

    针对我国老龄人口现状，未来很长一段时间，超龄劳动者将持续增加，超龄劳动者就业与适龄劳动者就业并存将会成为普遍现象。在日本，有许多社会机构积极为超龄劳动者就业提供帮助（如高龄者雇用安定中心、高龄者职业经验有效利用中心等），从事免费职业介绍，提供就业机会等。我国可以借鉴其经验，通过街道办、村委会、社区等机构，培育一批社会服务机构，为有意向再就业的超龄劳动者提供相应的职业介绍、知识技能培训等，同时加大法律知识宣传力度，鼓励他们用法律武器维护自身权益。

五、结语

    老龄化背景下，超龄劳动者群体的日趋扩大是未来不可逆转的趋势，利用好超龄劳动者这一特殊的人力资本对社会发展来说利大于弊。但是，超龄劳动者群体的特殊性也对劳动立法和工伤保险制度的重构提出了新的要求。固步自封的法律回避不能解决超龄劳动者权益保障的迫切需求，超龄劳动者劳动关系主体资格认定、劳动法律关系认定以及权益保障中存在问题的解决不能一蹴而就，必须在增进社会共识的情况下进行详细论证。如何求得超龄劳动者劳动权益保障的最优解，还需要进一步研究和深入探讨。