文/童晶     

浙江国傲（长三角一体化示范区）律师事务所

    【摘要】《民法典》相比于原《合同法》，重塑了债权人代位权制度，其中成立要件之“怠于行使权利”亦有严谨的修改表述。本文以一例“非典型”代位权纠纷为引，分析《民法典》下代位权的成立要件，梳理代位权成立要件之司法适用三个争议问题。由此，为促进正确适用《民法典》关于代位权纠纷的要件规定，本文提出代位权诉讼案件应以“二诉讼标的说”为诉讼标的，须先对主债权是否合法有效且到期进行判定，再对次债权债务关系的确定性与否进行判定。其中，关于《民法典》“怠于行使债权”的要件，判断标准应围绕主客观与清偿结果进行综合的严格判断。

    【关键词】代位权纠纷、成立要件、主债权认定、次债务明确

一、问题的提出：一起“非典型”代位权纠纷案件

    笔者在实务中承办一起债权人代位权纠纷的案件，法院在审理过程中，对于案由确定、主债权的证据审查、审理逻辑等方面存在一些值得商榷之处。与此同时，《民法典》对债权人代位权规则做出大幅修改。本文认为债权人代位权成立的相关实务问题，具有研究的必要性，以供代位权司法裁判提供研究参考。

（一）案件介绍

    A公司（以下简称“被告”）与B公司（以下简称“第三人”）达成某项目的销售代理关系，由第三人销售被告名下的商品，被告再根据第三人所完成的销售业绩给予相应佣金。项目结束后，第三人尚未与被告达成最终结算协议，双方存在佣金结算争议。在商业关系及诉讼策略上，被告与第三人之间还存有其他项目合作，第三人不便自行起诉被告，于是第三人与原告C公司（以下简称“原告”）签订了一份《项目结算协议》，将项目所得利益“让渡”给原告，并约定：“原告享有第三人的债权，该项债权为第三人向被告主张佣金款；如第三人、原告一同与被告核对后，实际金额与结算协议约定的金额不一致的，以最终确认金额为准。”此后，原告便代位第三人向被告提起代位权诉讼。受理法院将该案以销售合同纠纷为案由进行审理。

    审理过程中，被告提交与该案涉项目有关的已生效判决，用以证明第三人所代理的项目与原告之间不存在真实合作关系，即主债权不具合法性而无权提起。最终受理法院判决被告败诉。

（二）案件分析

    基于上述案情介绍，法院审理的争议焦点主要为次债务的债权数额问题，审判逻辑仅是审查单一的次债权法律关系，故笔者对审理代位权纠纷的实务问题有如下思考：

1.关于案由的确定

    上述案例中，诉讼主体涉及三方当事人：主债权人（原告）、债务人（第三人）、次债务人（被告）。原告提交主债权、次债权的证据清单，诉讼请求及请求权基础都围绕着代位权之诉，然而最终法院将案由认定为销售合同纠纷，是否属于案由适用错误？

    本文认为，该案案由确属适用错误。债权人代位权诉讼，不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的纠纷，而是债权人为保全合同债权而向合同外第三人提起的诉讼，诉的依据不是合同，而是法律规定，因此不能以双方当事人的合同类型确定案由。退一步而言，若法院可将案由确定为销售合同纠纷，但被告与原告之间并不存在合同关系，依据合同相对性原则，原告直接起诉被告缺乏法律依据，受理法院忽略代位权诉讼当中存在的两种法律关系及法定依据，显然对案由的认定存在错误。

2.关于代位权成立要件之主债权的审理

    本文认为该案法院的要件审理存在偏差，具体有以下两个方面：（1）主债权存否的审查。被告提交已生效判决证明原告对第三人没有真实的主债权，辩称原告无权向被告提起代位权诉讼。法院对此是否应当要求原告举证回应或主动审理主债权关系。另外，原告仅与第三人签订《项目结算协议》能否证明存在真实、合法的主债权？（具体分析在《民法典》下代位权的成立要件展开）（2）主债权数额明确性的审查。原告与第三人约定的结算协议内容为：“……如第三人、原告一同与被告核对后，实际金额与结算协议约定的金额不一致的，以最终确认金额为准”。该内容说明了主债权的数额取决于被告与第三人之间的结算。截止至起诉之日，被告与第三人尚未完成最终核对，主债权并不明确。

3.关于本案的审理逻辑

    本案主债权未经生效判决或调解书确认，受理法院却仅以原告与第三人签订的《项目结算协议》确认了主债权合法有效，且在说理部分未详细说明缘由。即便被告以免证事实提出异议，法院也未要求原告举证推翻，仍只围绕次债务法律关系审理。因此，法院确定主债权的审理方式存在不当。

 

二、《民法典》前后代位权制度及成立要件

（一）《民法典》修改前后的代位权制度变化

1.《合同法》及法释［1999］19号下的代位权制度

    债权人代位权是指“当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。”最早的债权人代位权制度规定在《中华人民共和国合同法》( 以下简称“《合同法》”) 第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》( 以下简称“法释［1999］19号”) 第十一条、第十三条。上述条文明确了代位权成立的四点要件：（1）债权人对债务人的债权合法、确定；（2）债务人怠于行使债权，对债权人的债权造成损害；（3）次债权已到期；（4）债权非专属于债务人自身。另外，法释［1999］19号还规定了专属自身债权、管辖法院、当事人诉讼地位、财产保全、抗辩、清偿等。当前《民法典》生效后，《合同法》及法释［1999］19号已失效。然而在司法实践中，基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，一些司法案件仍在适用《合同法》及法释［1999］19号关于代位权诉讼的规定。

  

2.《民法典》下代位权制度的规定及变化

    与原《合同法》相比较，2021年生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”) 用第535、536、537条共3个条文重塑了债权人代位权制度，并从原《合同法》“合同的履行”一章分离，纳入“合同的保全”章节。《民法典》明确“该章的实质内容是债权的保全，属于债法的一般性规则，而不局限于合同领域”。

与原《合同法》及法释［1999］19号（均已失效）规定的代位权相比：（1）《民法典》第535条扩张了代位权的客体范围，新增“与该债权有关的从权利”，删除原先“到期”的限定语，该条规定为代位权的成立要件（具体分析在下文展开）。（2）《民法典》第536条新增“保存条款”。在债权到期前，债务人的债权发生可能诉讼时效经过或处于申报债权的期间，债权人可以代位向债务人的次债务人主张履行，或向破产管理人进行申报。（3）《民法典》第537条继承了此前司法解释的“直接清偿规则”，新增了债务人的债权、从权利在被采取保全、执行措施或在破产情形下的限制适用。综上所述，《民法典》相比于原《合同法》确实有较大幅度的补充和修订。

（二）民法典下代位权的成立要件

《民法典》第535条对债权人代位权的成立要件有以下四点：

1.债权人对债务人的债权合法有效且到期

    代位权制度设立的目的是为债的保全，因此债权人得以行使代位权的前提是对债务人享有债权。法律只保障合法利益，不保障非法利益，因此，享有的债权必须是合法的。假如诉讼时效经过，且债务人又主张时效抗辩的，则法律不再予以保护。又比如虚构主债权的，不属于合法范畴。《民法典》第535条在文义理解上，应当理解为主债权已到期。之所以未规定“到期”是代位行使从权利的某些情形并不以该债权到期为限，为兼顾《民法典》535条规定的从权利以及第536条债务人破产被受理时，债权人可向破产管理人申报债权的情形。因此，原则上应当将主债权已到期作为前提条件。

    本文所举的案例，主债权仅有《项目结算协议》，确定其法律关系的合法存在是要件成立的必要条件。实践判例中涉及《项目结算协议》的证据认定，一般要与此相关的财务凭证、银行单据等进行相互印证或者至少要有相应书面文件佐证，且证据链条完整，一般才认定其为真实。前述案例仅原告与第三人仅庭审时的口述，法院即认定双方存在合作关系，该认定结论存在不当。因为即便双方是口头约定的合作关系，通常法院在审理时需要审查双方之间的通话、聊天记录、合作过程中的房租、人员工资及其业务费用的支出与收入，双方应当作出合理解释，进而认定成立合作关系。本案受理法院却没有要求原告提出相应的举证，没有比照其他客观证据，即认定存在主债权，忽略了审查主债权的合法有效。

    另外，在司法实务中，对于主债权的数额，法院通常需要予以审理认定。如果经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的数额作出确定性的判断，则对债务人与次债务人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请。即便是债权人的债权已有生效法律文书确定，但裁判生效后的履行或执行情况，仍需要对债权人能够主张代位权的债权余额等进行审查。

2.债务人对次债务人享有到期债权及有关的从权利

    代位权成立的另一前提是债务人对次债务人享有合法到期债权。只有次债务人的债务已届清偿期，债权人才可以代位行使，否则次债务人自然可以主张债务期间未届满的抗辩。另外，对次债务人宣告破产的，未到期的债权因视作为已到期的债权。

    

   《民法典》第535条，已经将代位权的客体不限于金钱给付内容的到期债权，而扩张至与债权有关的从权利，表明立法上已扩大了对债权人的保护力度。在学理上，王泽鉴教授认为“对于一些非债权，但具有债权之性质的权利，如不动产登记请求权、登记涂销请求权，甚至第三人异议之诉亦可以属于代位权诉讼的客体范围”。

    虽然实践中已有判例支持其他具有财产性质的权利作为代位权的标的。但究竟可以扩张至何种范围的财产权，从法律适用出发，未来出台的司法解释或许才可以提供更为直接的参照。

3.债务人怠于行使其债权，影响到期债权实现

    在《民法典》生效以前，原《合同法》规定债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人有权向债务人的次债务人提起代位权之诉。同时法释［1999］19号规定，“怠于行使债权，对债权人造成损害的”是指债务人不以诉讼或者仲裁方式对次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。即便债务人有作出催讨、催要的主张方式向次债务人行使债权，但如果不进一步以提起诉讼或申请仲裁的积极方式主张其权利，仍然不能阻却债权人对代位权的行使。

    《民法典》第535条，已将怠于行使导致的后果“对债权人造成损害的”修改为“影响债权人的到期债权实现的”，在表述的逻辑性上更贴合严谨。比如，在债务人的次债务人破产时，若债务人怠于向破产管理人申报对其次债务人的债权，则会影响债权人的债权实现。债权人代替债务人有权向破产管理人申报破产债权。又如，在债务人的权利（债权或主债权有关的从权利）即将届满，一旦届满，债务人的次债务人即有权主张时效经过的抗辩，这也足以影响到主债权的实现。

4.债务人的债权须非专属于债务人自身

    该项要件沿袭了《合同法》第73条关于代位权除外条款的规定，是代位权能否成立的限制条件。“该权利”不仅与法释［1999］19号第12条列举的基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系、劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人身损害、人寿保险等债权，还包含与该债权有关的从权利等。

 

三、代位权成立要件的司法适用争议

（一）次债务确定性存否的审理争议

1.诉讼标的与次债务查明之争

    对于债务人与次债务人之间的债权债务关系在起诉时是否已确定，实践中产生对代位权诉讼是否成立的争议，该争议涉及代位权诉讼标的的理解问题。

    一种强势的观点认为，在债权人代位债务人对次债务人起诉时，法院应依据法释［1999］19号第11条，审查原告提起代位权诉讼的资格，即当事人适格问题，解决的是裁定驳回起诉的问题，并未进入对代位权诉讼的实体审理。同时，该观点认为在进入实体审理后，依据法释［1999］19号第20条，确认了代位权诉讼之诉讼标的是债务人对于次债务人之权利义务关系。裁判的是代位权本身能否成立，即债务人对次债务人的债权是否成立。该观点的结论是债务人与次债务人之间的债的关系，不应要求必须明确、到期。实务中有支持该观点的判例，认为债务人与次债务人之间债权债务关系不必具有确定性。代位权诉讼需要审理债务人对次债务人是否享有到期债权及具体数额。同时，该观点认为对于是否存在次债权、是否到期、已到期次债权的具体金额都需要通过代位权诉讼予以审理查明作相应的判决。

    另一种观点认为，代位权诉讼是围绕着保护债权人债权为目的而展开的，并不是为解决债务人与次债务人之间的纠纷，需对主债权及次债权的法律关系都要予以认定。因此，对于次债权债务关系需已到期且确定。实务中也有许多支持该观点的判例，对于一些权利义务过于复杂、债权债务关系不确定的情形，法院通常不会对次债权债务的争议作出实质性认定。法院在平衡三方利益后，对于已到期的次债权当不能确定时，法院通常予以驳回诉讼请求。

2.次债务人行使抵消权之争

    基于文章第二章节对代位权成立要件的分析，在要件之“债务人对次债务人享有到期债权”的审理判定上，若债务人与次债务人之间存在互负债权债务关系，则次债务人能否行使抵消权会影响到债务人对次债务人是否享有到期债权的最终认定，比如，经法院审理后，次债务人对债务人享有的债权金额是100万元，债务人对次债务人享有的债权金额为80万元，在次债务人行使抵消后，则债务人对次债务人便不享有任何到期债权。换言之，次债务人能否行使抵消权关系到代位权成立要件的判定。因此，有必要对次债务人能否行使抵消权进行讨论。

    根据《民法典》535条第三款规定，次债务人对债务人提起的抗辩，可以对债权人主张。实务中，次债务人据此条款能否主张法定抵消的抗辩，形成了截然不同的两种观点。一种观点支持次债务人在代位权诉讼时行使法定抵消权。理由在于：（1）法定抵消权作为一项形成权，对金钱债务而言，享有债权的一方单方行使即可产生法律后果，虽然债权人主张了代位权，但此时尚未被认定代位权成立，因此次债务人行使抵消权应当得到支持。（2）次债务人的抵销抗辩属于法释［1999］19号第18条规定的抗辩。（3）债权人代位权并不优先于抵销权。

    另一种观点不支持次债务人对债务人行使抵消权，该观点认为：（1）法释［1999］19号第18条规定的抗辩主要是指债务不真实、债务人未怠于履行权利、已超过诉讼时效等的抗辩，该抗辩成立的后果是直接导致债权人代位权不能成立，而抵销的抗辩并不是否认债权人有权行使代位权这个前提，而是认为债权人代位权并不能对抗次债务人的抵销权。（2）允许抵消等处分行为，意味着债务人和次债务人自主处分财产，债权人代位权制度设定的目的便落空。（3）法释［1999］19号第20条规定的“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……”，属于“依照法律规定不得抵销”的情形。

（二）对“怠于行使债权”判断之变

    目前审判实践中，对于代位权纠纷案件，既有适用《合同法》及法释［1999］19号的，又有以《民法典》第535条作为审理依据的。另外，还有的法院在说理部分同时引用《民法典》535条及法释［1999］19号第十一条，且对代位权是否成立以旧的要件作为判断依据。严格来说，两者存在一定区别，法释［1999］19号将“怠于行使权利，造成实际损害”解释为未采取诉讼或仲裁主张权利即属于怠于行使权利，旧有的解释将实际损失与怠于行使权利并列说明。而《民法典》改为“怠于”“影响债权实现”，侧重于结果上的因果关系。《民法典》生效后，对“怠于”一词的理解，有相关判例出现新的理解，并不必须以诉讼或仲裁作为认定怠于行使的标准。比如，向有关部门申诉或有陆续还款行为的，不认为债务人怠于行使债权。更有法院认为，债务人发催款函，对方在一定时间内未偿付或者未提供财产担保、还款计划等，债务人又未采取有效措施主张权利的，认定为怠于行使权利。因此，目前的司法实践中呈现出多种“怠于行使权利”的判断，既有按法释［1999］19号严格限制，也有对“怠于”进行主客观相结合判断。

 

四、代位权成立要件的司法适用之我见

（一）代位权成立须次债务具备确定性

1.“二诉讼标的说”要求主债权和次债务明确

    “二诉讼标的说”即认为代位权诉讼中存在两个诉讼标的， 一个是原告的代位权主张，另一个是原告所提出的债务人对次债务人享有权利之主张，即代位权存否之主张与债务人和次债务人之间的债权债务关系。法院应对债权人代位权能否提起作出判断。本文认为认定代位权成立的审理逻辑便是法院先审查主债权是否合法有效且到期。其次，法院才对债务人与次债务人之间的法律关系予以审查和判断，再对债务人“是否怠于行使权利，影响到期债权实现”“非专属于债务人自身”进行判断。

    即便有的法院在本院认为部分先审查次债权债务关系，对主债权未做出着墨。但预设的前提基础已是主债权被证实为真实、明确的，比如已被生效判决或调解书所确认，自然无须在说理部分详细说明。法院首先对主债权法律关系进行审查，是因为如果主债权法律关系不存在，或者债权人所享有的债权尚未到期或已过诉讼时效，则债权人就没有代位权。因此，在没有直接认定主债权存在的免证事实，主债权的审理自然应当处在最先顺位，其次才有必要对债务人与次债务人之间的法律关系予以审查和判断。通过审理两种法律关系，法院认定代位权成立的，依据《民法典》第537条规定，自债权人接受次债务人履行后，两种法律关系方才终止。

  

    本文认为次债权债务关系是否明确会对代位权是否成立的判决产生重大影响。比如，次债务人与第三人之间若存在代付资金，原告认为被告应举证提供财务账册审计确认的，被告未提供的，法院会判决举证责任由代位权人承担，代位权人在无法提供结算凭证或证明享有到期债权的，即不足以证明次债务人享有到期债权的，法院会驳回诉讼请求。即便双方仅有转账，但债权人无其他证据可印证的，次债权债务关系亦不明确。当债务人与次债务人之间的项目未进行总体结算，又衍生大量诉讼且未取得终局裁决，现有证据不足以使法院作出准确认定时，法院会以到期债权不明确而驳回债权人诉请。

2.次债务被允许抵消符合法的应然之义

    本文认为，为保障法定规则的稳定性，无法行使法定抵消权须以明文禁止为例外。互负真实的金钱债务，允许法定抵消在代位权诉讼审理过程中行使，对关联案件的合并审理，乃体现了审理效率及合理性。与此同时，代位权制度的设定目的乃是对债的保全，《民法典》已将其专门调整到“合同的保全”作为强调。立法者在考虑到债权人提起代位权的实践意义，才被赋予了代位权具有履行请求权的特性。过去法释［1999］19号第20条被认为是“事实上的优先权”，突破了债权的平等性。与此相反的是《民法典》第537条对“直接清偿”的规定，适用的是“债务抵消规则”，这意味着债权权能不能“因代位权的行使而获得优先受偿效力”。允许代位权诉讼中次债务人对债务人主张法定抵消权的抗辩，同样合乎《民法典》对代位权制度修改的逻辑目的。

    （二）对认定“怠于行使债权”的初判

    法释［1999］19号第13条之目的是为避免债务人与次债务人恶意串通以损害债权人利益，然而这条规则也带来了负面影响。首先《民法典》并未规定普通债权、物权的行使必须采取诉讼或仲裁的方式，法释［1999］19号第13条第一款强行给债务人行权增添阻碍，存在司法解释与上位法相冲突的可能。其次，除了通过诉讼或仲裁行使权利，债务人用其他方式都将被给与否定性评价，无疑要求债务人承受更大的诉讼成本。据此，有学者提出可以修正债务人行使权利的判断标准以避免债务人与次债务人恶意串通的行为，不必局限于债务人主张权利的过程。

    本文认为，《民法典》未将法释［1999］19号第13条纳入其中，而是因“怠于”引发“影响到期债权实现”，它考虑到了债务人主张权利与获得清偿的关联性。诸如，实务中出现了如北京高院做出的判例认定。实务中还存在债务人客观上无法行使权利的情况，同样被视为“怠于行使”，如债务人对次债务人享有债权，债务人因意外死亡后，其继承人又放弃剩余继承权的，此时债务人（因死亡）或其继承人无法向次债务人主张债权，债权人自然应当有权向次债务人主张债权。

    本文认为债务人是否“怠于行使权利”，可以通过审查债务人的主客观情况与清偿结果做综合的判断。就主观积极行权与客观清偿结果的判断上，如债务人对次债务人发出催告还款的通知，次债务人因此在一定合理期限内，有陆续还款行为或因此签订了还款协议或抵押担保协议的，在一定合理期间内也有陆续还款的，可以认为未怠于行使权利。  

 

结 语

    随着《民法典》扩大了代位权的客体范围及呈现的新变化，债权人代位权制度将顺应经济社会的发展而被广泛适用。我国《民法典》对代位权成立的要件做出新的修改。以“二诉讼标的说”为诉讼标的的审理范围，法院将先对主债权是否合法有效且到期进行审理，再对次债权债务关系的确定性与否进行审理。对于债务人行使权利而言，“怠于行使债权”的判断标准将比原法释［1999］19号第13条呈现更少苛责。未来将会有更多判例注重主客观与清偿结果进行综合判断，当然在实践审理中法院无疑也会从严把握。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献：

（一）著作类

[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版。

[2]人民法院出版社：《最高人民法院民事案件案由适用要点及请求权规范指引（上）》，人民法院出版社2019年版。

[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社，2015年版。

[4]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2004 年版。

[5]马俊驹、余延满：《民法案例教程》，清华大学出版社2002年版。

（二）论文类

[6]杨巍：《〈民法典〉债权人的代位权解释论研究》,《江西社会科学》，2020年第12期。

[7]崔建远：《论中国〈民法典〉上的债权人代位权》,《社会科学》，2020年第11期。

[8]徐冰、吕明天：《代位权诉讼中对次债务人主张互负债务抵消的审查》，《人民司法》，2019年第29期。

[9]任悦：《次债务未确定不影响代位权的行使》，《人民司法》，2017年第5期。

[10]赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，《法学研究》，2000年第6期。