文/张佳瑜     

浙江国傲（长三角一体化示范区）律师事务所

    摘  要：《中华人民共和国商标法》的第三次修改版在2014年5月1日得以正式实施，其中63条增加了有关惩罚性赔偿制度的条款，2019年商标法修改时更是将其中一至三倍的惩罚性赔偿上调到一至五倍，从中可以看出我国对于知识产权的保护的重视，对于商标权保护的决心。但实践中法院判决需要承担惩罚性赔偿的案件却寥寥可数。立法领域的有关规定为何没有在司法实践中得以充分运用。到底是法条中的条件过于苛刻，还是有什么因素使得法官在实务审判中掣肘。2021年最高人民法院《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》公布后又是否有所改变，本文将对法律条款进行解读探讨，再结合实务提出对于完善我国商标侵权惩罚性赔偿的合理建议。

   

  关键词：商标侵权；惩罚性赔偿；恶意；情节严重

 

引言

 

    在当下知识产权法领域，惩罚性赔偿是一个备受关注的热门话题，有利于加强我国对于知识产权的保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）63条规定恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照法定赔偿确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。从而更好地弥补权利人所遭受的损失，还可以有效地提高对于侵权行为的打击力度。但是立法领域的有关规定是否能够在司法实践中被有效地利用也是被人们所关注的焦点。因为商标侵权惩罚性条款一旦仅被束之高阁，没有被司法实践有效运用，这种司法与立法的脱节不仅不能起到有效保护商标的作用，还会打压商标权人维权的积极性，更有甚者不利于知识产权的创新发展。《商标法》（2013修正版）引入商标侵权惩罚性赔偿的概念至今已经有将近10年时间，然而在很多商标侵权案例里由商标权利人提出惩罚性赔偿的案件数量十分有限，是什么阻碍了惩罚性赔偿的适用，本文接下来将对此进行探求并提出改善建议。

 

一、商标侵权惩罚性赔偿的基本内容

 

（一）“惩罚”还是“赔偿”的定性

    明确商标侵权惩罚性赔偿的适用条件是该条款能在司法实践中能得以运用的前提和基础。虽然学界对于惩罚性赔偿到底是“惩罚”还是“赔偿”仍有一定争议，但是不影响我们总体上对其的把握。惩罚性赔偿并不意味着允许“私力处罚”，该制度并没有赋予私人处罚他人的权力，其设立的初衷在于给予受害人一种得到救济的权利，而最终能否获得赔偿以及获得赔偿的范围、数量都将由法院决定。有的学者认为法定赔偿上调至500万本身就具有一定的惩罚性。再加上极少有适用惩罚性赔偿的案件，将法定赔偿与惩罚性赔偿混淆。笔者对于这种观点是不认同的。法定赔偿的适用又给予了法官一定的自由裁量权，因此判决很依靠法官的知识产权素养与裁判技巧。法定赔偿一般用于难以确定实际损失的情况下，法官对于案件的终身负责制使其一般会将判决的数额保守估计。法定赔偿是有一定兜底性质的，况且由于我国经济的高速发展和产业转型升级，在不断迈向高端制造业发展的同时，知识产权具有的价值是十分巨大的，所以总体地来看500万这个数额其实也是十分有限的，500万这个数额的有限加上法官裁判的保守作风使得法定条款的威慑力有限难以起到遏制商标侵权的不正之风。

（二）商标侵权引入惩罚性赔偿的必要性

    要想明确商标侵权惩罚性赔偿适用的前提条件，我们有必要商标侵权在知识产权领域的概念。商标是经营者对于自己的商品或服务的一种标识，以起到区别于其他提供者的来源。一个好的商标并不是天生的，是依靠商品或服务的提供者以其努力给消费者带来良好体验所积累的商誉形成的，这个过程往往是漫长的，有时甚至需要几代人的努力。若后来厂商想坐享其成，使用近似或直接假冒商标便是商标侵权，在消费者不知情的情况下往往会极大地损害被侵权人的商誉。这种行为严重的即构成刑法上的犯罪，不严重的便是知识产权上的侵权。所以才会有惩罚性赔偿这种说法。因为惩罚一般是具有一定公法性质的。赔偿一般都是平等主体之间的，这也造成了司法实践中对于惩罚性赔偿的难以把握。惩罚性赔偿是指被告在恶意侵犯权利人权利时，法院可以判决其赔偿超过权利人实际损失的情形。有别于民法中我们一般常见的填平原则。希望这种赔偿可以起到一定的示范作用，从而威慑以后的有侵权想法的人，起到一种预防作用。

（三）商标法领域引入惩罚性赔偿的现时思考

    科学技术是第一生产力是第一生产力，有助于我国在如今的国际竞争之中不落人后，健全建立工业产业链，避免卡脖子现象的发生。在商标法领域引入惩罚性赔偿制度，正是促进我国经济增长动力转型的有效保障，也必将为我国实现知识产权战略、实现经济新常态保驾护航。以苹果手机为例，一部苹果手机的生产组要在中国完成，但是中国工厂只能取得极少的利润，大部分利润的归属是美国苹果公司，这就是知识产权的高附加值。但知识产权具有无形性这一特点，使得很多的侵权行为具有了隐蔽性使得人们难以发现。近些年来我国经济发展迅速，但增长速度现已有所放缓我国之前的产业主要是依靠劳动密集型产业和轻工业，但随着老龄化日渐加剧以及人工成本的不断提高，产业转型是必然的，中国也要在高端制造业分得一杯羹。因为高科技产业的核心就是产品的研发设计，这一过程往往需要投入大量的资金。产出却是无形的，所以就需要知识产权的保护，而我国对于知识产权的保护还较为浅薄，近些年来才开始逐渐重视，广大民众对于知识产权的保护意识不高，法律对于知识产权的保护仍亟待加强。惩罚性赔偿的出现也可以算是给广大民众敲响了知识产权的警钟，甚至有激励人们创新发明的可能，一定程度上能对知识产权保护工作起到积极作用。

 

二、商标侵权惩罚性赔偿的适用

 

（一）侵权恶意的判断标准

    在我国侵权法中，侵权行为的主观状态仅分为故意侵权和过失侵权，很少出现“恶意”这一侵权的概念。有的学者认为“恶意”就是故意侵权中的直接故意，即排除了间接故意，放任侵权行为的发生。也有学者认为“恶意”是指多次故意。“恶意”就是故意的一种，是故意量变到质变的结果。恶意是一种主观因素，描述人的心理意图。人的内心思想是不得窥探的，但思想总是会通过有形的载体表达。结合到商标侵权这里就可以是侵权持续的时间，侵权的次数，行为人是否知道自己的行为属于侵权行为等都可以作为侵权行为人心理上是否是恶意的判断因素。2021年发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》解决了“故意”与“恶意”的认定问题，对于侵害知识产权的故意的认定做了相关解释，并称解释中的故意包括了商标法63条中的恶意。

（二）“情节严重”的判断标准

    情节严重与主观恶意之间的关系学界尚未达成共识。有的学者认为已有“恶意”这一前提条件在先，情节严重这一要求显得有些多余了。也有学者认为恶意侵权与情节严重并非立法中的语义重复，情节严重这一点对于惩罚性赔偿最终决定选取的倍数有着至关重要的影响。笔者是赞同后一种观点的。如同刑法上的定罪的量刑，上诉“恶意”这一要素就是决定“罪与非罪”即是否适用惩罚性赔偿。而“情节严重”就是“量刑”的参考因素即应该适用惩罚性赔偿的倍数。2021年发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》列举了部分属于“情节恶劣”的情形，如重复侵权、以侵害知识产权为业、拒不履行保全裁定等，对于“情节严重”的判断提供了一定的依据。

（三）商标侵权惩罚性赔偿的数额计算

1.司法现状

    在中国裁判文书网以“商标权”与“惩罚性赔偿”为关键词进行检索，显示检索到文书共3108篇。最早的判决年份是2012年，裁判年份在2020年之后的共计2100篇，占总数的67.6%。可以看出2019年《商标法》修订加强对于商标专用权的保护后，商标权维权诉讼数量出现了一定的井喷。笔者查阅其中2022年判例发现，支持惩罚性赔偿的案例数量有限，判决适用惩罚性赔偿的案件中，惩罚性赔偿的倍数也较低。

     举个例子，友臣肉松饼应该有很多人吃过。之前他的产品名称叫做金丝肉松饼，但实际上“金丝”是一家食品公司的注册商标而那家公司也恰好生产销售肉松饼这一产品。友臣公司肯定是侵犯了金丝公司的商标专用权的，但在后来的判决中法院仅要求友臣公司正名，没有支持原告要求经济赔偿的诉讼请求。所以后来便见不到友臣的金丝肉松饼了，只能见到友臣肉松饼了。本案友臣公司没有侵权的恶意，甚至没有侵权的故意，但也确实算是侵权 。人们没有混淆商品提供的来源，所以未支持惩罚性赔偿也确实可以理解，但金丝这一词巧妙地形容了肉松的形状，没有体现对一巧妙形容创作者的尊重，还是旧的思路，对于情节轻微的知识产权侵权不够重视。以此看来我国的知识产权保护还是有很大不足的。最后的赔偿计算方式就是参照商标许可使用费的倍数合理确定。但笔者个人认为这也是问题最大的一种首先合理倍数到底是几倍到几倍？这是又给了法官自由裁量权，给法官压力。而且商标权作为一种垄断的权利很多的权利人是不会许可给别人使用的。而且就算许可给别人使用，根据被许可人生产条件的，申请时间的不同，许可费也是会有很大差异的，所以笔者认为选择这种方式作为兜底的条款事实上是极不合适的。

2.计算顺位

    当现行的商标法第63条明确规定了三种计算方法的顺位关系。首先是权利人实际所遭受的损失。这个规定的意图就是侵权法中赔偿常见的填平原则。但是就像砍断别人的手指花钱给人再接上就可以当作无事发生了吗？显然这是不可能的。填平原则在知识产权方面的短板尽显，因为侵权法本身规定的赔偿本意是用在平等的民事主体之间的。而知识产权因为其无形性的特点也导致了损失的难以估量。所以这第一种计算规则是存在严重不足的，主要就是损失难以估量，可见损失难以弥补真实的全部损失。第二种计算方式就是侵权人因侵权所获得的利益。这种方式在一些简单的商标侵权案件还好适用，但在复杂的侵权案件中就会变得难以适用。因为某些产品既有侵权因素也有自身的一些优势，难以判断是因为商标侵权导致人们的误认才会选择该产品还是因为该产品本身就足够有竞争力。

（四）商标侵权惩罚性赔偿在实践中适用的现状

1.适用惩罚性赔偿的案件数量少

    例如，在广东省高级人民法院审理的上诉人路易威登马利蒂因与被上诉人广州市越秀区帝豪汽车用品商行、毛军侵害商标权纠纷一案中，一审法院认为没有证据证明被告系情节严重的恶意，不具备惩罚性赔偿的适用条件，应适用填平原则，以弥补权利人损失与合理开支为限。二审法院维持了原判。

    例如，在江苏省泰州市中级人民法院审理的科顺防水科技股份有限公司与张斌侵害商标权纠纷案中，被上诉人张斌为谋取更高利 润，在询价后购买了低价的假冒产品，侵犯了上诉人的商标专用权，应承担民事侵权责任。法院认为侵权行为发生在施工方与被施工方之间，且已有证据证明侵权人已通过购买权利人正规产品对原有假冒低价产品进行了调换使用，未对权利人造成实际的商誉贬损，客观上亦未造成严重后果，因此对被上诉人张斌损害赔偿数额的确定不应适用惩罚性标准。

2.惩罚性赔偿的计算基数无法确定

    缺乏用于计算惩罚性赔偿数额的基础数据即无法确定原告因侵权所受损失或被告因侵权所获收益，或注册商标许可使用费。惩罚性赔偿的倍数的存在必须是基于一个惩罚赔偿的基数的，当这个基数都难以确定的时候，适用惩罚性赔偿便无从谈起了。由于惩罚性赔偿基数的难以确定，所以法官更倾向于一个从综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的持续时间、主观过错认定、权利人为制止侵权行为支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。这样确定下来的数额虽说不上完全的准确，但好在不容易出大的偏差。不过法律追求的准确而不是模糊，这样各打五十大板的做法是在法律规定不明确的情况下不得已而为之的，但随着我国法制建设的不断发展，知识产权方面的立法不断完善，这种做法显然是即将要被淘汰的。接下来的文章将讲述我对完善我国商标侵权惩罚性赔偿制度完善的一些建议。

三、完善商标惩罚性赔偿制度的建议

 

（一）完善商标侵权惩罚性赔偿金的计算

    当事人提供的证据“不足以证明实际经济损失或被告实际所得利益”是适用惩罚性赔偿最大的阻碍。为了追求正义和凸显对知识产权保护的重视，我觉得可以进行如下的修改。

1、对于侵权所获利益的举证责任倒置

    因为个人是很难接触到对方公司的经营账簿，所以难以证明其所获利益的。由法院责令侵权人提供公司账簿，若不能提供则由其承担败诉风险。败诉就适用一定档的法定赔偿。这样的举证责任倒置能更倾斜保护权益的主张人，若被告没有侵权，则其提供经营的账簿也不会对其产生损失，对于这种涉及商业秘密的案件，是不公开质证的，对于原被告都是一定的保护。

2、突破赔偿数额确定顺序

    因为难以顺序赔偿数额的难以确定导致了法定赔偿的滥用。法官在商标侵权惩罚性赔偿案件的审理中必须按照一定顺序逐一审查，这样一来较为繁琐，二来应该尊重民法中的意思自治原则。当事人有权选择适合自己的赔偿方式，倘若强迫推行顺位计算的规定，难免造成一定程度的司法资源的浪费。

（二）鼓励当事人积极举证

    证据是诉讼的核心。当有些证据当事人难以调取的时候，可以申请由法院调查，法院应该酌情能帮就帮。对于证据充分的当事人的诉讼请求，法院应该尽力去支持，而不是被赔偿数额吓倒，因为知识产权背后蕴藏的价值可能是远远超过我们能在纸面上看到的赔偿金额。但是对于有些不尽力举证的当事人，法院可以酌减其诉讼请求。我国在司法实践层面为促进商标侵权案中当事人积极举证做出了很多努力。上述司法中的努力即便在个案中难以收到立竿见影的成效，但是相信通过以点带面的示范作用，更多的当事人会以此为鉴，自觉端正举证心态、积极承担起自身的举证责任。

 

结语

 

    现行《商标法》将惩罚性赔偿制度引入商标侵权赔偿领域确是一大创举。惩罚性赔偿制度最早见于我国经济法领域、其后于合同法中得到体现，如今正式进入知识产权领域，并有望见诸《著作权法》与《专利法》，由此即可看出惩罚性赔偿制度的价值与意义之大，同时也反映出我国知识产权保护力度的空前、打击侵权行为决心的坚定。以上是本文从制度完善与实践处理两大方面，构建的适用我国知识产权保护现状的商标侵权惩罚性赔偿思路。希望本文对于相关问题的研究能够起到抛砖引玉的作用，进而引起更多的专家学者展开更为广泛而深入的探讨。

参考文献

 

[1]吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社，2014年版。

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