文/浙江国傲（长三角一体化示范区）律师事务所  李建中 朱玲佳

    摘要：

    从国有资产的运营主体、管理目标角度来看，我国当下国有资产主要包括企业经营性国有资产以及行政事业单位公益性国有资产。由于国有企业市场属性的不断加深，监管层面更多关注的是对企业国有资产的运营、管理等方面。行政事业单位公益性国有资产长期游离在公众视野之外。但伴随着政府职能的转变，各级政府对公共事业领域投入的不断增加，行政事业单位公益性国有资产的规模和数量也在不断扩充。在此背景之下，行政事业单位公益性国有资产相对单一、薄弱的法律法规架构就显得有些力不从心。随之而来的问题是：行政事业单位公益性国有资产普遍存在随意转让、家底不清、账实不符、配置不均、闲置浪费、流失严重等问题。而笔者认为，在这其中集中体现的仍旧是转让行为的随意性。为此，本文拟通过论证《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等经营性国有资产领域法律法规的援引适用，以《九民会议纪要》司法实践精神、价值判断为链接点，尝试建立行政事业单位公益性国有资产对外转让效力的评价机制，以期能够进一步规范行政事业单位国有资产转让行为，保障国有资产保值增值，进而实现更高价值的利益追求。

    关键词：行政事业单位；国有资产转让；法律效力评价

一、引言

    行政事业单位国有资产是保证行政事业单位履行职责和促进事业发展的物质基础，是建立公共财政、实施部门预算的重要保证。

行政事业单位国有资产处置是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产产权的转移及核销。然而，多数行政事业单位在对其只拥有使用权的国有资产处置中，存在随意处置，预算管理中很少甚至从不考虑相关资产的处置、收益处置不当等现实问题，且大多数的行政事业单位国有资产处置仍在产权交易机构外进行。公车贱卖、办公楼随 意拆除等处置行为造成的国有资产流失令人咋舌，据经济学界统计， 我国行政事业性国有资产约占整个国有资产的35％左右。 自20世纪80年代来，国有资产流失累计达8000多亿人民币，平均每年超过500亿，相当于国家财政收入的19.5％。这其中就包含着行政事业性国有资产流失的数量。以上这些问题不仅会造成国有资产的流失，也会滋生腐败现象，国有资产管理部门在处置管理上往往处于被动地位。如何从法律适用层面来确保行政事业单位国有资产保护对于依法处置行政事业单位国有资产具有重要的现实意义。

二、行政事业单位转让国有资产现行法律法规梳理

    经笔者在“聚法法规库”以“事业单位”“国有资产”为关键词进行检索，检索显示“部门规章”栏125篇，“地方性法规”6篇，“地方政府规章”62篇，“地方司法文件”1篇，“地方规范性文件”502篇。效力层级最高的为部门规章，多为财政部发文，例如财政部于2019年3月29日发布的《事业单位国有资产管理暂行办法》、于2008年12月16日发布的《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》、于2008年3月12日发布的《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》，其他散见于各地政府为管理事业单位国有资产而出台的系列管理办法，例如《海口市事业单位国有资产管理办法》（2019年发布）、《昆山市行政事业单位国有资产管理实施办法》（2016年发布）、《江苏省行政事业单位国有资产管理办法》（2014年发布）。就结构总体而言，我国目前在行政事业单位国有资产转让立法方面，存在立法层级较低，立法主体分散等相应亟需改进的地方。

从内容上看，基本涉及管理机构及其职责、资产配置及使用、资产处置、产权登记与产权纠纷处理、资产评估与资产清查、法律责任等方面。就资产转让而言，《事业单位国有资产管理暂行办法》第三十八条规定：事业单位有下列情形之一的，应当对相关国有资产进行评估：（一）整体或者部分改制为企业；（二）以非货币性资产对外投资；（三）合并、分立、清算；（四）资产拍卖、转让、置换；（五）整体或者部分资产租赁给非国有单位；（六）确定涉讼资产价值；（七）法律、行政法规规定的其他需要进行评估的事项。《海口市事业单位国有资产管理办法》第十八条规定：处置车辆、船只、房屋、土地等，或者评估价值5万元以上资产的，应当采取拍卖、招投标等方式。《昆山市行政事业单位国有资产管理实施办法》第二十条规定：行政事业单位国有资产的转让、置换等应当按照规定的程序，通过具有资质的产权交易机构，采取拍卖、招投标、协议转让以及法律、法规规定的其他方式进行。但上述部门规章、地方政府规章等均未规定违反上述要求的法律后果，是否可以直接导致合同无效。

    且由于规制行政事业单位国有资产转让的法律法规并无涉及，集中展现于规章、地方性法规层面，无法根据“违反法律、行政法规的强制性规定”而为无效。这也造成了对于行政事业单位国有资产转让违法行为法律效力评价的困境。

    另一方面，关于国有企业经营性国有资产转让的规制存在于《中华人民共和国企业国有资产法》（下称《企业国有资产法》）、《企业国有资产监督管理暂行条例》等效力层级更高的法律、行政法规之中，《企业国有资产法》是目前调整企业国有资产法律关系的基本法律，有关企业国有资产转让必须严格按照该法规定执行。国资委、财政部等部门根据上位法单独或联合颁发的有关企业国有产权交易的 规章是规范企业国有产权交易的专门规章，构成调整企业国有产权交易法律规范的主体。主要包括《企业国有产权转让管理暂行办法》以及随后配套的关于国有资产评估、国有产权向管理层和境外投资者转让等规章。其中《企业国有资产法》第五十四条规定：除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。第五十五条规定：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”评估程序和进场交易程序共同确定国有资产的转让价格，两种法定程序发挥的作用是对国有资产的转让价格进行控制。其中，评估程序发挥的作用是确定拟转让国有资产的最低转让价格，进场交易程序的作用是确定最终转让价格。

    

    2006 年我国颁布了《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），但《暂行办法》并未将非主体单位国有产权的转让纳入其中。这说明对于非主体国有单位资产转让在《暂行办法》中并未有具体的规定。在国企改制期间，国企的行政主体存在不可避免的改制问题，这导致不同国企的体制之间存在差异性。因此，认定非主体国有单位资产转让的合同效力还需要参考其他法律条文。

    从国资国企改革的过程中来看，企业经营性国有资产的管理也经历了从管理规范到效力规范的转变过程。这个过程中关于合同效力的判定也在发生着变化。《国有资产评估管理办法》中原有的强制性的未经评估转让的国有资产合同效力的判定也发生了变化。

三、行政事业单位转让国有资产参照适用《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》的法律设想 

    根据《企业国有资产交易监督管理办法》第六十二条“政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易，按照现行监管体制，比照本办法管理”之规定。该办法虽为部门规章，但我们认为第六十二条规定的制定宗旨却不可小觑。国有资产属于国家所有，即全民所有，是全体人民共同的宝贵财富。行政事业单位持有、管理的国有资产亦是国有资产的重要组成部分。政府部门、机构、事业单位持有的企业国有资产交易行为规制逻辑实质上与企业国有资产交易行为相同，最终目的都是为了加强国有资产交易监督管理，防止国有资产流失。

    如上，根据《企业国有资产法》第五十四条的规定，国有资产转让原则上应当在依法设立的产权交易场所公开进行。另，第五十五条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。参照前述规定，行政事业单位的国有资产转让行为应需履行依法评估、进场交易的程序，从而保证国有资产不会无故流失。

    该等论断也在“蒋国强与郑州大学房屋买卖合同纠纷一案民事二审案（2020）粤13民终4357号”中得到支持。关于合同的效力问题二审法院认为“上诉人主张郑州大学属于事业单位而非企业，故本案应当适用《事业单位国有资产管理暂行办法》，而不能适用《企业国有资产监督管理暂行条例》，对此，《企业国有资产监督管理暂行条例》制定的宗旨和目的之一是为了防止国有资产流失。郑州大学因属事业单位，所以其名下涉案的十三套房产属于国有资产，故对于涉案房产的处置办法和规定，可以类推适用《企业国有资产监督管理暂行条例》。且，依据上诉人自己所提供的《事业单位国有资产管理暂行办法》中的规定，事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置。”

   诚然，很多人可能认为《企业国有资产法》第六十二条之“比照本办法管理”意为只是对管理体系、方式、方法进行参照、比对，并未直接援引。但笔者认为，从国有资产的特殊属性以及企业经营性国有资产与行政事业单位持有的国有资产本质的一致性方面，应扩大“比照”的理解范围，故我们认为行政事业单位转让国有资产应参照适用《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产评估管理暂行办法》的相关规定。   

四、关于行政事业单位国有资产转让未经评估，该转让合同的法律效力认定

    笔者认为行政事业单位在未经评估的情况下转让国有资产，该转让合同因违反行政法规、部门规章以及损害社会公共利益而无效。具体论证如下：

（一）行政事业单位国有资产转让可以参照适用《中华人民共和国企业国有资产法》，又因其转让未经评估，违反行政法规的强制性规定而为无效。

    行政事业单位国有资产转让可以参照适用《中华人民共和国企业国有资产法》的观点在前文关于行政事业单位转让国有资产是否可以参照适用《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》的法律分析之观点一中已述，在此不再赘述。

《企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

    《国有资产评估管理办法》（中华人民共和国国务院令第732号，行政法规）第三条规定，国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让。

    同时，上述规定应当被认定为效力性强制规定，《九民会议纪要》第三十条规定，“目前审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，不影响合同效力，这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院判断强制性规定的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，下列强制性规定，应当认定为效力性强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。”

 

    根据《九民会议纪要》精神，在进行法益衡量的时候，要考察违法行为的法律后果，如果违法行为可能构成刑事犯罪的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾并顾及通常的法律情感，应认为合同也是无效的。同时，在讨论违反竞争性缔约方式问题中也举例明确规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，同时也是维护公平竞争的市场经济秩序，预防和遏制腐败的重要环节，涉及国家利益、社会公共利益的问题。因此，行政事业单位在未经评估的情况下即转让国有资产的行为违反了公平、公开、公正、评估等实质要件，且相关行为可能构成刑事犯罪，损害了高于交易安全的更高法益，其转让行为因违反了此等效力性强制性规定而为无效。

（二）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》会议内容，违反规章内容也会导致法律行为无效。

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条内容为，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。可以看到，在民商事审判工作中，在认定合同无效时并不应该拘泥于是否违反法律或行政法规的规定，倘若违反部门规章的规定，在一定条件下也能认定合同无效。

《企业国有资产评估管理暂行办法》则在第六条规定，企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（十）收购非国有单位的资产；《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》第十五条规定，除国家另有规定外，中央行政事业单位转让、拍卖、置换国有资产等，应当依法进行资产评估，并按照国有资产评估管理有关规定进行核准或者备案。该内容实质上是在规制国有资产处置这一涉及公序的行为，属于前述可认定合同无效的条件。

    因此，行政事业单位未经评估转让国有资产违反了上述规章中的规定内容，如上文所述，该等法益价值高于一般的交易安全，符合《九民会议纪要》中规定的属于侵害公共秩序的“背俗无效”。

（三）行政事业单位未经评估转让国有资产，该转让合同因损害社会公共利益，而为无效。

    根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条的规定，民事法律行为不得违背社会公共利益。行政事业单位的性质决定了其公共事业的职能，其利益代表着社会公共利益。法律行政法规、部门规章和政府规范性文件对国有资产的处置均设定了严格的程序要求，就是最大程度地保护国有资产和公共利益。行政事业单位国有资产转让未经评估审核等程序，严重背离国有资产处置的评估要求，无视国资处置的严肃性，会导致国有资产巨大流失，损害了社会公共利益。

    同时，以损害公共利益确认行为无效的情形也得到了最新的高院判决确认。——“陕西鸿林建设工程有限公司，洋县电影发行放映公司与建设用地使用权出让合同纠纷二审民事案”（2021）陕民终99号。其认为按照《国有资产评估管理办法》规定国有资产占有单位资产拍卖、转让的，应当进行资产评估，国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。按照《事业单位国有资产管理暂行办法》和《陕西省行政事业单位国有资产管理办法》，本案涉及的补充协议系洋县电影公司与鸿林公司在合作开发过程中对国有事业单位资产的处置。事业单位的性质决定了其职能为公共事业职能，其利益代表着公共利益，前述行政法规、部门规章和政府规范性文件对国有资产处置限定的严格程序，就是为了最大限度地保护国有资产和公共利益。根据原被告双方提交的相关证据，上述《XX大厦 后期开发建设工程补充协议》并未经过任何报批及评估审核程序，鸿林公司也未对资金缺口具体数据和补偿450㎡门面房之间价值的相当性提交相关证据，亦应承担举证不能的不利后果。故上述《XX大厦后期开发建设工程补充协议》因损害社会公共利益而认定无效。

    需要强调的是，以上论证主要还是围绕利益衡量这一价值取向或者说是价值判断，这也是法律追求利益平衡的基本诉求和法律精神。利益衡量是通过发现立法中的价值冲突，由法律秩序的观察而得出的价值判断过程。有观点认为，利益衡量应遵循以下方法：首先，进行法律秩序判断，较高位阶的利益应优先保护。例如，相较于其他利益（尤其是财产性利益），人的生命和身体有较高的位阶。其次，如果发生冲突的两种利益的位阶相同，应根据如果认定合同有效受保护的利益的受影响程度，进行判断。进行利益衡量，就是要将防止国有资产损失这一规范目的所保护的利益与合同本身所体现的利益进行权衡，判断“强制性规范所要保护的利益是否更为重要。” 合同本身所体现的利益为私法自治。所以，具体而言，就是要衡量防止国有资产损失保护的国家利益与私法自治。

五、结语

    目前，我国行政事业性国有资产管理改革正在不断推进中，《民法典》《行政事业性国有资产管理条例》《九民会议纪要》的出台，各地人民政府对行政事业性国有资产管理的有益探索也逐步厘清并建立了相对统一、完整的法律关系框架体系。在此背景下，本文主要围绕行政事业单位是否可以参照适用《中华人民共和国企业国有资产法》的法律分析、行政事业单位在未经评估的情况下转让国有资产的法律效力认定展开探讨，结合《九民会议纪要》司法实践精神和价值判断，得出倾向性结论。为提升行政事业单位国有资产处置水平提供了一定的参考与借鉴。

 

 

 

 

 

 

浙江国傲（长三角一体化示范区）律师事务所

李建中 18857316556

朱玲佳 18257330157