文/童晶

    【摘要】法定代表人越权担保效力问题长久以来一直是民商事审判中的疑难问题。在《九民纪要》正式出台前，针对公司法定代表人越权担保问题理论争议不断。法律适用的路径上，有从《公司法》第16条的规范性质的判断上，进而转向担保合同的效力判断。也有参照适用《合同法》第50条，进而判断有效的。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》和2020年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台，确立公司法定代表人越权担保问题适用越权代表规则，以相对人是否善意，是否履行形式审查义务，作为担保有效与否的区分标准。另外，明确越权担保认定无效后的责任分担、相对人如何尽可能履行审查义务和事前防范风险显得迫切必要。

【关键词】法定代表人、越权担保、相对人审查义务、善意

    一、《九民纪要》出台前后越权担保观点演变

  （一）《九民纪要》出台前越权担保的学说争议

    九民纪要出台前，公司法定代表人越权担保是以《公司法》第16条作为规范公司对外担保的适用基础。第一款言明对外担保及限额由章程自治决定。第二款与第三款是对关联担保的表决机构及参与表决比例的规定。然而对于法定代表人违反《公司法》第16条对外担保效力如何，第16条并未明确指明。也即违反公司章程越权所订立的担保合同效力以及后果归属，有行为模式要件，无法律后果要件，沦为一个“不完全法条”。 因此对于法定代表人越权订立的合同效力，司法实践中存在重大争议。

    有一种观点认为，将《公司法》第16条在规范性质上理解为非效力性强制规定，不能参引自《合同法》第52条第5项效力评价之中。继而认定为管理性强制规定，不能作为合同无效的规定为由，即认定担保合同有效。 另一种观点是以《合同法》第50条为规范基础，违反《公司法》第16条未经公司决策机构担保决议订立合同，构成越权代表。在除相对人知道或应当知道超越权限外，此代表行为有效。因此，在判断公司法定代表人违反该越权订立的担保合同是否对公司有效时，还应该考虑是否构成表见代表，相对人是否尽到合理的审查义务，是否为善意。 在相对人尽到相应审查义务的前提下，主观上构成善意，法定代表人的行为构成表见代表，公司应对相对人承担担保责任。除此之外，第三种观点从内外区分原则上判断公司是否应当承担责任，认为《公司法》第16条属对内的程序性规定，不能约束外部交易第三人，且不要求外部第三人负有审查义务。持有此观点的理由在于，公司是否开股东会或股东大会表决，属公司对内的程序性规定，公司以外的交易第三人不应当负有审查义务，否则将影响交易安全。

   （二）《九民纪要》出台后着重于“善意”与“过错”

     自从《九民纪要》出台后，《九民纪要》第17条确立支持了上述第二种观点。对违反《公司法》第16条构成越权代表的，应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，以订立合同时第三人是否善意为标准，若相对人善意的，合同有效，反之，合同无效。同时，《九民纪要》第18条紧接着又对善意的认定做出了详细的认定。

    《九民纪要》并未纠结于《公司法》第16条规范到底是效力性规范还是管理性规范，它并未一刀切的判断合同效力状态。而是把对外担保比着类似于越权代表的法律后果，触发生效条件为相对人善意。因此有观点将其从逻辑形式上看类似于“效力待定”状态，进而推断公司方在事后同意担保则担保合同此时效力确定生效，事后不同意担保则合同对其不发生效力。本人以为此观点有不甚合理的地方。公司对外担保与主营业务的差异性，对外担保并非公司日常经营行为，是公司的重大经营行为，有较大风险，如决策不当，将会给公司、股东和相对人造成损失。 因此特别提请相对人多一些注意义务，体现了内外区分的特点。但如果明明相对人为恶意，明知法定代表人在伪造决议的情况下签订的，如此则应以《九民纪要》的规定认定担保为无效。即便后来公司又形成了真实的表决“追认”，也不因效力待定的合同而变的有效，而应是相对于公司的无效在符合生效条件下“复活”变为有效。因此，上述观点说明的“效力待定”状态并未纳入在《九民纪要》考虑的范围内，《九民纪要》考虑的是内外有区分，更保护外部的善意相对人。另外，公司越权订立担保合同在适法路径上，《九民纪要》中“越权代表”一词也确定了以采用“代表规则”。同时，《九民纪要》第20条，规定了越权担保合同是否生效，以及担保合同无效可以适用的法律，应归责于哪一方，过错应承担的相应责任。

    二、达到善意的前提：相对人审查义务及不同标准

    

    《九民纪要》以前无明确规定相对人的审查义务，因此对于法定代表人越权担保，相对人是否应当承担审查义务产生了许多实践争议。有的观点认为，相对人无须承担审查义务。也有观点认为，相对人至少应当对公司对外的担保合同做形式审查。《九民纪要》对外部第三人审查的义务做了相应的规定，同时规定了关联担保与非关联担保应做出何种程度的审查义务。不过《九民纪要》对关联担保及非关联担保做出区分对待，随后出台的《民法典担保制度司法解释》并未就此类型做相应的分类规定。另外，《九民纪要》对无须审查义务的四种情形也做了具体列举。

    （一）审查义务的来源及例外情形适用风险

    理性相对人注意义务源于法律规定、合同约定或商事习惯。公司对外担保制度创设相对人注意义务的理念在于：公司担保人并非主债务人；法定代表人不是公司最高决策者；缔约代表权限源于公司意思表示。 在公司越权担保下认定相对人是否善意，是决定担保合同是否有效的决定性要求。衡量是否善意的标准，需要对审查义务做要件把握，只有满足审查义务，方才视为善意。

    不过《九民纪要》也考虑到我国公司经营实际存在的不规范现状，也做出相应的例外规定，如（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

    虽然有上述4种例外规定，但在司法实践中亦会出现某些难以适用，仍需转向公司担保决议的方式，通过善意制度来保护相对人权益。比如A公司与B公司存在商业互保，符合《九民纪要》的规定，不存在损害两家公司中小股东利益及公司利益的情况，实质上对外担保合同有效。然相对人若无法掌握生效判决或类似互保合同，A公司与B公司相互否认，相对人在又无公司年报、也未经审计的情况下，寄希望发现两家公司存在互相担保，举证上存在困难。 另外，如果A公司为B公司做担保，C公司持有A公司80%股权，照理经过C公司签字后的公司担保合同即生效。然而若B公司是C公司股东，且占C公司80%股权，这时极易陷入自己间接给自己提供担保的情况。因此，为避免出现以上可能存有的复杂情况，除担保公司这类以担保作为主营业务的特殊主体外，一律都应做好审查义务，满足善意条件，促使法定代表人以公司名义对外担保的有效性。

   （二）关联担保的审查义务标准

    《九民纪要》第18条对于《公司法》第16条做了进一步阐释，认为在关联担保情形下，公司越权代表担保，相对人必须证明订立合同时对股东（大）会决议作出过审查，且需证明对决议的表决程序至少已通过所持表决权过半数股东的投票，前提是除却被担保股东的股权投票。《九民纪要》并未明确是否以章程为准。《公司法》第16条第1款规定公司对外担保，按照章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。表明公司章程有权对公司对外担保作出规定，那么相对人的审查义务的程度是否应当及于章程，理论上存在争议。有一种观点，对于审查义务是否取决于章程的，需看章程是否具有公开性。如上市公司章程被公开的，应当及于章程。也有观点认为，不管是否为上市公司，都有条件与义务对公司法定代表人的代表权限进行形式审查。 

    《民法典担保司法解释》出台后，涉及到对公司章程是否应当审查，也并未明确承认或否认。但可以推测，是否审查章程并不是必须要做出的审查义务。本人认为，是否需审查章程，仍要在个案当中根据实际情况而判断，不能一概简单的说需要或不需要审查。比如相对人已经获取章程的情形下，此时如不审查章程中的规定，只证明对公司决议作出了合理审查，而章程中又有特殊限制担保条款的，则不应当认为相对人尽到审查义务。《民法典担保司法解释》第7条，对善意表述为订立担保合同时不知道且不应当知道，有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，这与《九民纪要》产生了较大差别。涉及关联担保与非关联担保，《九民纪要》规定了更为深入的审查义务，《民法典担保司法解释》却并未涉及。比如，相对人对公司关联担保仅对董事会决议进行审查，而未对股东会决议进行审查，从《九民纪要》角度看，则不能说明已尽到审查义务，无法构成善意。但根据《民法典担保司法解释》，已对公司决议尽到审查义务，即构成善意。二者具体如何适用，仍需待日后的实践判例证明。

   （三）非关联担保的审查义务标准

    《民法典担保司法解释》对关联担保及非关联担保并未做出区分规定，此种区分类型仅出现在《九民纪要》之中。法定代表人为公司股东或者实际控制人以外的人提供担保，此即非关联担保，《九民纪要》规定相对人可以“不论章程，看决议”。只要相对人能证明非关联担保中，缔约时对股东会决议或董事会决议进行过审查，同意决议的人数及签字的人数符合章程的规定，原则上认定其构成善意。如果章程对对外担保决议的通过比例有特殊规定，相对人审查决议后也不明知特殊规定的，虽然从外部看决议并未成立，但此时仍应当保护善意的相对人，因为《九民纪要》规定，相对人只要起到形式审查，只要做必要的注意义务，就不宜过于严苛。对公司内部约定如决议达到多少比例方才生效的，仅具有内部性，对外部第三人不宜进行过多约束。

    三、对法定代表人越权担保行为效力的思考

    

    （一）越权担保无效法律后果

    公司法定代表人对外越权担保，相对人不符合《九民纪要》第17、18条所规定的，即未尽到审查义务的，不构成善意，则担保无效。《九民纪要》所说的无效，是指对公司不产生担保效力。但并不意味着相对人无法向法定代表人主张赔偿权利。相对人向法定代表人主张的路径选择，首先可参照《民法典》第171条第4款相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。由不具善意的相对人与法定代表人的过错大小相应分担责任。其次，也可以《民法典担保司法解释》第17条规定，具体以相对人与法定代表人的过错设定，细化责任承担比例。如仅法定代表人有过错的，相对人无过错的，由法定代表人承担对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；相对人与法定代表人都有过错的，由相对人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；应当说，两种救济路径在最终责任分担上趋向于一致。《九民纪要》第20条“但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”措辞上更倾向于第二种路径，然而“可以”二字也意味着法院判案时也并非一定准用适用。

    另外，被担保人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司有权机关决议的，或者能够认定被担保人和公司法定代表人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可由被担保人、公司法定代表人承担相应的损失。

    （二）相对人仍应最大限度审查及事前防范

    《九民纪要》规定相对人仅有一般形式审查义务，至少要尽到必要的注意义务，但认定何种属于形式审查的标准，却没有做出更明确的规定。因此，如何避免陷入其中的法律风险是需要特别注意的。本人认为，相对人在面对公司对外担保时，首先，应当审查公司章程、公司权力机关决议、股东名册，若公司存在国资背景的,国资机构同意其担保批文等与担保相关文件。另外对上市公司而言，除审查上述文件外，还应审查与上市公司是否有关联关系、担保人公司的章程、签署的内部决议文件及公开披露的信息等；其次，为最大限度的实现形式审查，当有机会获取目标公司章程时，相对人关注的主要事项还应当包括：公司章程对担保决议机关、程序、数额等方面规定做了解；参与决议股东、程序、表决等情况。最后，相对人是金融机构（担保机构）分支机构提供保函业务需审查营业范围是否含有保函业务或相关授权，如是对外担保而不是提供保函业务的，需审查金融机构（担保机构）的授权文件。

    事前事后构建风险隔离。如无法获取目标公司章程或获取成本过高时，相对人应当事前与法定代表人签订保证不存在章程有对公司对外担保程序及授权上的特殊限制，这样便保证了即便后来被认定担保无效，但相对人在后续追责上仍处于优势地位。同时，在对外担保的约定条款设置上，还可以与法定代表人约定担保无效后的违约金，事前最大化的保障相对人利益。

    结语

    随着《九民纪要》、《民法典》、《民法典担保司法解释》的一系列出台，一举解决了此前争议比较大的公司越权担保效力问题。将相对人是否“善意”作为担保有效与否的区分标准。但是对“善意”的标准并非完全一致。因此，相对人的审查义务存在一定模糊性。最大限度的尽到事前相对人审查义务，将对担保的生效更为有利。明确法定代表人越权担保无效后的责任分担方式与担保被认定无效后的救济手段，对于未来事前防范风险有着现实紧迫需要。

【参考文献】

1.吴飞飞:《公司担保合同行为的醉驾行为范式何以形成-公司越权担保合同效力认定的逆向思维》，载《法学论坛》2015年第1期，第62页。

2.参见（2016）最高法民申231号民事裁定书。

3. 参见（2016）最高法民申1692号民事裁定书。

4.高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础—基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《比较法研究》2019年第1期，第77页。

5.刘俊海：《法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，载《中国法学》2020年第5期，第229页。

6.王昊艳：《无公司决议对外担保成立要件》，载《法制博览》2020年12期，第94页。

7.梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期，第30页。