钱宇超

摘要：一旦引入不同类型的告知义务，则必须对原来由“信息告知”领域和“诊断治疗”领域构成的责任二元体系进行重构，“告知义务”含义的扩充，使得“信息告知”领域的说法有失偏颇。从而应当以“知情同意权”的侵犯和诊疗活动中注意义务的违反为基础将原有的责任二元体系置换成“患者自决”领域和“诊断治疗”领域的医疗损害责任体系。此举一来乃是适用现实之需求，而来也更有利于理解《侵权责任法》第55条的实质乃是对于患者自决权的侵害，从患者利益出发，推动医患关系和谐发展。

关键词：不同类型医疗告知义务、责任二元体系、患者自决权

      “医疗纠纷激增，医患关系紧张”已成为我国的重大社会问题，备受各界关注。据统计，由于患者对医学知识的不了解，对医疗期值过高而引发的医疗纠纷占全部医疗纠纷的93.8%。 此现象背后所掩藏的即是“违反医疗告知义务”的问题，由此足见“违反医疗告知义务”的侵权行为所造成的社会影响之重大。因此，我国《侵权责任法》在专章规定医疗损害责任之外，还将“信息告知”领域与“诊断诊疗”领域的侵权责任进行了区分，对医务人员的信息告知义务作了单独规定，而不是淹没在一般性条款中，其最重要的体现就是第55条（告知义务）与第57条（诊疗义务）的并立。 然而，传统德国的审判实践和学说将医生的告知义务依据其内容和保护目的的不同，划分为针对自决权的告知、针对诊疗的告知和针对诊疗费用的告知。其中所谓的针对诊疗的告知实际上属于诊疗义务的必要组成部分，此学说有利于完善判断医疗过失之方法，整合“违反医疗告知义务”侵权责任体系。因此本文在此依据德国在告知义务方面的学说对我国《侵权责任法》所作出的医疗侵权责任的二元体系进行重构。

      一、医疗告知义务的性质

      与医生医疗告知义务相对应的是患者的“知情同意权”，而此概念来源于第二次世界大战后的纽伦堡审判，针对纳粹医师在集中营中强迫受试者接受不人道的人体试验而提出的。此后，随着传统的“父权主义”医患关系模式逐渐向利益信赖型医患模式转变，医生的医疗告知义务应运而生。《侵权责任法》的颁布使得原本学界对于医疗告知义务性质的争论得以休止，然而医疗告知义务在《侵权责任法》中得到确立即意味着其绝非合同义务吗？答案显然是否定的。一方面，民法中的许多义务都兼具合同义务与法定义务的性质，例如股东出资义务；另一方面，患者与医疗机构之间存在合同关系，而医疗告知义务是履行医疗合同义务的前提之一。许多学者认为医疗损害责构成违约责任与侵权责任的竞合之观点 ，实际上亦支持了医疗告知义务兼具合同义务与法定义务之性质的观点。笔者之所以首先明晰医疗告知义务之性质的原因在于，其背后的法理基础亦与其性质有关。
      作为一项合同义务，其首先体现着意思自治原则。民法充分关注合同双方的自由意志，而在医疗合同中，告知义务是患者行使自主决定权的前提。孟德斯鸠曾说过，“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”。其意味着，在民法中每个人的权利都应得到最大程度的保护。因此，医方在处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项时，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。 其次，医疗行为本身的侵袭性因医疗合同中包含的受害人同意而阻却违法性。因此，倘若不去的患者同意，医疗行为本身造成的伴随性损害亦可能构成侵权行为。最后，其法定义务的性质又是诚实信用原则的充分体现。在利益信赖型医患模式中，患者基于对医生的信赖而自愿承受具有侵袭性的医疗行为，而医生则应当谨慎、勤勉地履行职责以伤害此种信赖关系。
      正因医疗告知义务存在如上特殊的性质，因此将其与其他医疗损害侵权责任加以区分实属必要。而也由于其性质的兼容性和法理基础的深厚，有必要对其进行细分，并以此重构传统的医疗侵权责任之二元体系。

      二、不同类型告知义务的区分

     《德国民法典》进行修订时，吸收了其判例法中所确定的划分医生告知义务类型的做法，其将医生的告知义务划分为：针对自决权的告知、针对诊疗的告知和针对诊疗费用的告知。 做出此种划分的依据是医生告知义务的内容和保护目的不同，而我国仅仅是以《侵权责任法》第55条对医疗告知义务做出了相关规定，粗糙地将以上三种类型的告知义务囊括其中，可能造成一方所承担责任不合理 或是适用法律错误的情形 。
      因此，本文再次对德国法上所确立的三种不同类型的告知义务进行介绍。首先，针对自决权的告知即是我国《侵权责任法》第55条的规制内容，即是医生应告知患者所有对其是否同意治疗有关键意义的情况，由患者自行决定是否接受治疗。自决权亦即自我决定权，其实际上是指国民在法律上所享有的自由，这种自由一方面表现为“自霍布斯以来英美自由主义思想家所强调的那种不受其他个人或人们制约的自由”，另一方面表现为“个人的自主观念”。因此，民事主体基于私法自治而享有行为自由，更享有对于自我权利的处分权，因而针对自决权的告知义务有着深厚的法理基础，也是医疗告知义务的重要内容。其次，针对诊疗的告知义务，实际上是诊疗义务的附随部分，其要求医生应当将诊疗开始至结束期间的相关注意措施告知患者，以保障诊疗结果，避免因患者自身造成不必要的损害。医生履行此类告知义务时依据的乃是《侵权责任法》第57条而非第55条，因此一切与当时医疗水平相应的诊疗开始至结束应当注意的状况都应作为此类告知义务的内容。最后，针对诊疗费用的告知义务要求医生应当在治疗前将相应治疗措施的性价比告知患者，即某项医疗措施的费用及其所能带来的效益。因为倘若仅仅提供一个“价目表”，对于缺乏专业性知识的患者而言，实际上毫无作用。
      以上三类告知义务实际上各不相同，当发生损害时，患者欲提起权利救济所依据的请求权规范基础亦不相同。针对自决权的告知着眼于患者人格尊严与人身自由的保护，针对诊疗的告知着眼于患者的合理信赖与治疗成果的保护，针对诊疗费用的告知则着眼于医患关系不对等情况下患者财产权的保护。

       三、我国医疗侵权责任二元体系理解与重构

     （一）二元体系重构之原因
      医疗损害责任是侵权责任的一种，其概念有广义与狭义之分。广义的医疗损害责任不仅包括医疗机构及其医务人员在诊疗活动中过失（若为故意则属一般侵权责任）侵害患者生命权、身体权、健康权的侵权责任（《侵权法》第54条），还包括医疗产品致害责任（《侵权法》第59条）和医疗机构的其他侵权责任，如违反安全保障义务责任（《侵权法》第37条）、侵害患者隐私权（《侵权法》第62条）、过度医疗的侵权责任（《侵权法》第63条）。前者属于专家责任，后者则分属于产品责任和一般侵权责任。本文仅在《侵权法》第54条所规定的狭义的医疗损害责任范围内作讨论（但因借鉴德国法之做法，故对违反诊疗费用告知义务的侵权责任稍作探讨）。
      而在狭义的医疗损害责任中，目前我国学界的主流观点是将其分为“信息告知”与“诊断诊疗”两个领域 的医疗损害责任，笔者将其称之为（狭义）医疗损害责任的二元体系。有学者似乎是以违反不同性质的义务作为此种二元体系的界分标准。 如此认定的原因在于我国《侵权责任法》并未对不同类型告知义务加以区分，本文因借鉴德国法对于不同类型告知义务进行区分的做法而认为，不应当以违反不同性质的义务作为界分我国医疗损害责任二元体系的标准，而应当以是否侵害患者的“知情同意权”作为界分标准。理由在于：传统上，德国的审判实践和学说将医生告知义务划分为三种基本类型，分别是针对自决权的告知（die Selbstbestimmungsaufklareung）、针对诊疗的告知（die therapeutische Aufklaerung）和针对诊疗费用的告知（die wirtschaftliche Auflkaerung） 。一方面，从德国法上将针对自决权（知情同意权）的告知义务与其他告知义务分立的做法即可得知，德国法并非讲患者的知情同意权与医生的告知义务对立使用；另一方面，第二项告知义务（针对诊疗的告知义务）应当属于医生诊疗义务的必要组成部分，倘若于我国法中，违反该项告知义务所构成侵权责任应当归属于“诊断诊疗”领域而非“信息告知”领域。
      由于目前我国学界并不区分不同类型的告知义务，所以可能会误把违反义务类型（告知义务或诊疗义务）作为判断适用《侵权责任法》第55条还是第57条的根据。然而，一旦对不同类型的告知义务加以区分的话，则应当重新确定医疗损害责任体系的构成与不同领域责任判断的标准。以德国法上对于不同类型告知义务的区分为例，针对自决权的告知义务和针对诊疗的告知义务虽然同属于医生告知义务的范围（因针对诊疗费用的告知并不属于狭义的医疗损害责任，故此不予论述），但就其本质却属于不同性质的医疗损害责任。前者以侵害患者的“知情同意权”为前提，后者则以医务人员未尽与当时医疗水平相应的诊疗义务为必要。因此，医疗损害责任体系应当划分为“患者自决”和“诊断诊疗”两个领域，此种划分的好处在于：第一，考虑到了告知义务的不同保护目的；第二，以“侵害了患者自决权还是违反了诊疗义务”替代“违反了告知义务还是诊疗义务”作为适用不同法律的根据更加简便、清晰 ；第三，将患者知情同意权与医生告知义务相分离，更能凸显《侵权责任法》第55条的责任本质和医疗行为所具有的侵袭性，增强患者权利意识，增加医生尊重意识，利于缓和医患关系。
      综上，本文所提出的重构二元体系之原因，一方面是对于不同类型告知义务区分的必要；一方面是适用法律清晰以促进医患关系健康发展的需要。虽然，吉尔茨认为，“任何法律都是一种地方性知识”。苏力先生也认为，法治建设应当关注该国的本土资源。又有言，法律移植的隐喻意味着需要把移植之法在某种程度上“本土化”，以使之适应新的环境：否则移植之法就有被“拒绝”而遭受‘“挫败”之险。 那么，我究竟为何仍要提倡引入对于不同类型告知义务的区分呢？第一，不同告知义务有着不同的保护目的，针对自决权的告知义务所要保护的乃是患者的人格尊严和人身自由，确保其对于自己身体的处分权亦是促进医患之间地位的平等化；针对诊疗的告知义务所要保护的乃是治疗成果的存续，避免出现因患者不通医学理论而可能导致的损害；针对诊疗费用的告知所要保护的乃是患者的财产权利，亦即其对于身体健康和经济能力衡量下的自由选择权，避免医疗人员利用专业地位侵害其财产权益。第二，现实中亦的确存在这些不同类型的告知义务，倘若不予以承认，有悖于客观发生的案件需求。下文中，笔者将结合实际案例对不同类型的告知义务及其不同的保护目的加以论述。
     （二）重构二元体系后的责任构成要件
      倘若如上所述，将不同类型的告知义务进行区分，对原本医疗损害责任体系加以重构，其是否还适应我国《侵权责任法》的法条设置？是否会影响其侵权责任的构成呢？如何来理解重构后的侵权责任构成呢？第一，结合前文论述，本文只是在引入不同类型的告知义务的情况下，对于告知义务做出了扩大解释，使得告知义务不再狭义地与知情同意权相对立。因此，重构后的“患者自决”领域当然可以与原本的“信息告知”领域一样适用侵权责任法第55条。第二，从“知情同意权”角度重新阐释的违反告知义务的医疗损害责任当然不会影响原则性的侵权责任构成要件，但是对于其把握和理解却需要做出一定阐释。
      本文赞同医疗损害责任属于过错责任的观点。首先，《侵权责任法》第七章（医疗损害责任）第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”作为“医疗损害责任”这一章下的第一条，其确立的应当是医疗侵权的一般归责原则，而第55条与第57条所提供的仅仅是二元体系下过错判断的依据而已。其次，归责就是归咎或追究侵权赔偿责任，即决定由谁来对损害依法律上的价值判断而承担责任。 而归咎或追究侵权赔偿责任的理由就是规则事由，归责事由不同于归责原则，前者包括过错、危险、控制力和公平，而后者有一元论、二元论和三元论等不同观点 ，本文持一元论的观点，认为可以作为侵权责任法归责原则的只有过错责任原则。由此，医疗损害责任作为一种专家责任，其归责事由应是过错，适用过错责任原则。
      既然医疗侵权适用过错责任原则，其侵权责任的构成要件应当仍然为一般侵权的构成要件，即加害行为、损害后果、加害行为与损害后果之间存在因果关系、过错。此外，又以是否区分过错与违法性分为两派，我国通说和司法实践并不承认违法性与过错的区分。因此，司法实践中的一般做法为“违法推定过失”或“违法视为过失”。因此，可以认为《侵权责任法》规定了以下三种判断医疗过失的方法：（1）是否违反说明及取得同意之义务（是否侵害患者的知情同意权）；（2）是否违反诊疗义务；（3）《侵权责任法》第58条所规定的三种情形 。
      在此，首先对于“诊断治疗”领域的医疗损害责任之构成要件进行论述。第一，在加害行为方面要求“医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务对患者进行诊疗”；第二，在损害后果方面要求“在诊疗活动中所侵害的生命权、身体权和健康权为限”；第三，在因果关系方面要求“患者的损害必须是因治疗活动所致”；第四，在过错方面要求“医务人员未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务”。
      其次，对于违反不同类型告知义务的医疗损害责任之构成要件加以论述。其中，对于要件要求一致的统一加以论述。在损害后果和因果关系方面一如“诊断治疗”领域的构建表述，在此有必要加以说明的是，有学者认为在“患者自决”领域应当通过“转换损害概念”的方式（即认可损害内容可单纯为患者的自己决定的机会被剥夺）来认定其与说明义务违反间的因果关系，肯定患者精神损害赔偿权。本文不赞同这种观点，其违背我国民法立法和司法实践上关于精神损害赔偿的做法，不当加重了医院的责任。在责任方面，因医疗损害责任为过错责任，而告知义务的违反是以违法认定责任的方法，因此只要能够证明医务人员违反相应的告知义务即满足责任构件的要求。应当强调的是，因诊疗告知义务是诊疗义务的一部分，因此违反诊疗告知义务即是违反诊疗义务，其所构成的仍然是“诊断治疗”领域的医疗损害责任。而针对诊疗费用告知义务的违反的侵权责任并不属于狭义上的医疗损害责任，实质上是一种特殊主体所为的强制买卖行为。
      而在加害行为要件上，三种不同类型告知义务所要明确的便是其告知内容，现实生活的纷繁复杂决定了告知内容不可能列举穷尽，而是需要确定一个判断标准在个案中具体明确涉案信息是否属于应当告知的内容。学界目前存在“医生标准”和“患者标准”两种观点，而后者又分可分为“主观患者标准”和“客观患者标准”。“医生标准”即是以医疗行业惯例和操作规程为基础的标准，“主观患者标准”则是依照特定患者的需求以决定告知的内容和范围，“客观患者标准”则以社会一般人出于患者位置上所提出的合理需求以界定告知的内容。显然，“主观患者标准”往往因受害者欲求补偿的心理而导致因果关系实质上法定无须判断的情况，不具有可操作性。与之相对，“医生标准”虽然有着较强的专业性，但是由于利益相关也容易产生行业内互相包庇以及行业标准普遍低下等原因亦不具有可操作性。因此，“客观患者标准”是较为合理的，一方面，其相比于“主观患者标准”更具有客观性；另一方面，其也能避免行业标准过低而患者权利不受保障的问题。另外，本文认为虽然“客观患者标准”较另外两条标准更具可采性，但是任何标准始终都是宽泛且原则的，应当同时结合最高院的指导案例以丰富一些较为常见的告知内容。具体到三种不同类型的告知义务违反的医疗侵权中，针对自决权的告知主要为患者的病情和医生的医疗措施，针对诊疗的告知应当主要为对于诊疗有重要意义的情况，如诊断结果、健康状况的预期发展等，针对诊疗费用的告知当然主要指诊疗中所需要一切项目费用。

      四、不同类型告知义务的案例论述

     （一）针对自决权的告知
      针对自决权的告知也被称为手术告知或者风险告知。相当于我国《侵权责任法》中第55条规定中的告知义务。因患者对其人身利益享有处分权和决定权，倘若医生在未履行通知义务并取得同意的情况下对患者身体造成损害的，在德国视为无违法阻却事由的身体侵害，在我国亦符合侵权责任的构成要件。违反此类告知义务所构成的医疗损害责任乃是《侵权责任法》第55条规定之情形，在现实生活中也大量存在。
      在“霍会荣誉北京市房山区中医院医疗损害纠纷” 一案中，在2003年3月11日，霍会荣因左小腿摔伤,前往北京市房山区中医医院就诊，被收住院治疗。该院于3月19日为其实施带锁髓内针内固定术。但是，术后患者左小腿情况却不断恶化，而询问房山区中医医院却被告知手术很成功，继续修养，仅开抗生素给患者服之。后来，患者伤情愈加严重，遂于2009年7月28日到北京友谊医院检查，医生告知其左小腿髓内固定手术中远端螺钉未在锁孔内。2009年8月11日，北京市宣武区中医医院为其进行了髓内钉取出术。但最终造成患者术后左下肢肿胀、疼痛，长期卧床，不能行走，构成“九级伤残”。
      经法院查明，房山中医院为霍会荣实施“切开复位带锁髓内针内固定术”，远端锁钉不到位，与霍会荣伤肢术后症状、血栓性静脉炎有一定关联性。但房山中医院并未将实施“切开复位带锁髓内针内固定术”可能造成霍会荣伤肢术后症状、血栓性静脉炎的情况告知霍会荣。而《侵权责任法》第55条明确规定了“需要实施手术的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险等情况，并取得其书面同意”。需要说明的是，“履行说明医疗风险义务”和“取得书面同意”之间并非对应关系，换言之，“取得书面同意”的内容是患者同意做手术，而非患者同意承担医生未告知的手术风险。因此，就“履行说明医疗风险义务”还应当由医院另行举证。房山中医院在给霍会荣实施手术前，以一个专业医务人员的水平应当能够知晓该项手术可能带来的风险，但却未将此风险告知霍会荣，显然未尽到基本的注意义务，存在法律认定的过错。可知，房山中医院对霍会荣的侵权责任乃是属于“患者自决”领域的医疗损害责任。其未告知患者有关手术的风险，那么患者在对于手术风险未充分认知的基础上所作出的同意也并非真实的意思表示，乃是对于患者人身自决权的侵权和人格尊严的轻蔑。
     （二）针对诊疗的告知
      针对诊疗的告知也被称为保护性告知义务，由于我国法律对于该项告知义务尚未有清晰的法律规定。从前文分析来看，在法理上都尚未对其进行更多的讨论。这才造成了本文欲图引入德国法上对于不同类型告知义务以重构原本医疗损害责任的二元体系，改变以违反违反不同性质的义务来判断适用《侵权责任法》第55条或第57条的情形，将《侵权责任法》第55条的定义从“信息告知”领域的侵权责任转变为“患者自决”领域的侵权责任，其本质是在引入不同类型的告知义务的情况下，完成了从强调医生告知义务到强调患者知情同意权的转变。那么，以往“信息告知”领域和“诊断治疗”领域的二元状态则不能维持了，因为扩充后的告知义务除针对自决权的告知义务外，还包括针对诊疗的告知义务，而后者有实际上属于“诊断治疗”领域的医疗侵权责任。但由于，我国现阶段尚未完成这一转变，因此在实践中容易将违反针对自决权告知义务的责任与违反针对诊疗告知义务的责任相混淆。因诊疗告知义务属于诊疗义务的组成部分，而违反诊疗义务所造成的医疗侵权纠纷中，
      在“谢晶与长沙市望城区人民医院医疗损害纠纷” 一案中，不慎摔伤左手腕关节的谢晶到望城区人民医院就诊，但在其复诊时虽告知其“加强伤肢功能锻炼”，却没有提示原告预防骨折移位，致谢晶伤势畸形愈合，影响了正常的肢体功能。本案中，由于我国尚未区分不同类型的告知义务，法院将被告未告知“原告应预防骨折移位”的行为直接适用了《侵权责任法》第55条。然而《侵权责任法》第55条中显然未规定有关保护性告知义务的内容，其仅仅是相对于患者“知情同意权”的针对自决权告知义务内容的规定。法院倘若将违反针对诊疗的告知义务认定为违反针对自决权的告知义务，则实质上是错误适用了法条，将“诊断治疗”领域的医疗损害责任错误认定为“患者自决”领域的医疗损害责任。因此，结合上文所提到的区分不同类型告知义务的原因可知，倘若不对告知义务的类型加以区分，便会产生适用法律错误且无法有效保障客观存在的不同类型告知义务保护目的之实现。
      故本案应作如下处理：首先，由于针对诊疗的告知义务乃是诊疗义务的组成部分。因此，违反针对诊疗的告知义务实际上是对于诊疗义务的违反。而诊疗义务，是指医务人员在患者进行诊疗活动中应当负有的注意义务。而且，据《侵权责任法》第57条规定，此种注意义务还应当是与“当时的医疗水平”相适应的，否则便是以未来的医学水平来对从事诊疗活动时的医务人员提出要求，如此不公平的设置会不当加重医务人员的责任，恶化本就紧张的医患关系。在本案中，被告医务人员在诊断出“左桡骨远端骨折”后，作为一个承载着专门社会期待的医务专业人员却没有告知患者预防骨折移位的情况，显然不符合该医疗活动领域中一位合格从业人员在同样情形下应有的谨慎或能力之要求。该行为不仅具备侵袭患者健康的危险，更直接褫夺了破碎了社会对于医疗领域的信赖期待。因此，被告医务人员的纤维显然符合“医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务对患者进行诊疗”的要求。其次，谢晶终致伤势畸形愈合，影响了正常的肢体功能，当然存在损害后果。再次，一般而言判断因果关系应当适用“but-for-test”的规则，即通过对于“如果没有某侵害行为，该损害后果是否还会发生？”的解答来判断是否存在因果关系。然而，由于医疗行为的特殊性（造成患者损害的原因往往繁多，然而有过错的医疗行为至少降低了（或增加了）患者被治愈的（受损害的）概率，其本身便是一种损害，当然可以肯定因果关系），对于医疗损害责任中因果关系的认定应当放宽“but-for-test”规则的适用。本案中，被告医务人员不告知其对于骨折移位的注意，显然是增加了患者受损害的概率，可以肯定二者的因果关系。最后，在过错认定方面，本案显然符合“违法视为过失”下《侵权责任法》第57条所规定的情形，当然具有过错。由此，被告医院的行为应当按照《侵权责任法》认定其违反“诊断治疗”领域的医疗损害责任。
     （三）针对诊疗费用的告知
      此项告知义务即在治疗费用数额巨大的情况下，医生必须向患者清楚解释各项费用的使用情况以及治疗的现实意义。经济学中李嘉图曾提出“比较优势原理”，即专业化和自由交换会促使社会各项优势得到充分发展，人们也能因此享受到更多的福利。据此，一位患者把治疗自己病患的职能移交给专业医师通常比成为他自己的医生更合算 ，也正因如此，医生在诊疗活动中占据着专业的优势地位，而此种优势不仅表现在具体的诊疗过程中，患者一般不得不接受医生的意见之外，还扩展到诊疗价位的选择和诊疗费用的开销上。倘若一名医生不勤勉履行其经济学视角下的“代理职责”，那么在诊疗费用上对患者进行财产上的侵害是轻而易举的。因此，对于此类告知义务亦有必要加以明确和规范，否则便会发生如下伤害医患关系信赖的案件。
      案例一：2005年6月，因多脏器功能衰竭的74岁恶性淋巴瘤患者翁某，被送进哈尔滨某医院的心内科重症监护室，8月6日翁某因抢救无效在医院病逝。翁某住院67天，被收取医药费139万元人民币，平均每天超过2万元。同时经医生建议，翁某家属自购400多万元的药品交给院方作为抢救急用，累计花费550余万元医疗费。患者去世后，家属发现医药单上开有患者严重敏感的药物、患者去世两天后医院还在开化验单、一些自备药不知去向等重大疑点。这便是著名的“天价住院费”事件。
根据卫生部调查结论，哈尔滨某医院在对翁某的治疗过程中，存在过度医疗服务过度检查、过度用药行为。
      案例二：1999年12月4日，郑州市9岁的男孩陈某某因阑尾炎，到郑州市某医院做阑尾切除手术。手术后3个小时，陈某某就变成了植物人。12月29日，陈某某在医院死亡。陈某某的父亲陈某为了抢救儿子，医药费等话了11.4万元，医院最后开出的账单有7.5米长。陈某认为儿子的死亡是由于医院抢救不及时，救治不力造成的，预算就“医院收费问题”、“治疗过程是否存在过失”以及“诉讼期间孩子尸体突然腐败”等问题，先后三次把郑州市某医院推上法庭，并提出500余万元的索赔。这便是曾轰动全国的“七米账单”系列官司。
      虽然本案最终以河南省高级法院主持调解结案，但从被告医院开出的7.5米长账单来看，过度医疗行为的存在似乎是难以否认的。
      可见，在“比较优势原理”的当下，医疗机构和医务人员在诊疗行为中占据着绝对的优势，而患者基于疾病缠身的焦虑和对于医疗技术的无知往往深处一种天然“乘人之危”之危境中，其对于医生所提出的诊疗方案及其报价是否合理，均无判断的能力，因此实有必要对于医生针对治疗费用的告知加以规定和明确。
      综上，不同类型告知义务的区分不仅在理论上有其存在的必要，在现实中亦确有案例印证。若不对各类型告知义务进行区分，在实践中则会产生如“谢晶诉长沙市望城区人民医院医疗纠纷损害赔偿案”中混淆“针对诊疗的告知义务”和“针对自决权的告知义务”，导致错误适用法律的情况。而一旦引入不同类型的告知义务，则必须对原来由“信息告知”领域和“诊断治疗”领域构成的二元体系进行重构，“告知义务”含义的扩充，使得“信息告知”领域的说法有失偏颇。从而应当以“知情同意权”的侵犯和诊疗活动中注意义务的违反为基础将原有的二元体系置换成“患者自决”领域和“诊断治疗”领域的医疗损害责任体系。

       五、结语

      本文通过多个案例对不同类型的告知义务进行了说明不同类型告知义务之间的区别，论述了区分各类型告知义务的重要性和必要性。在我国未来的医疗损害责任发展中，应当坚持不同类型告知义务的区分，以实现各类型告知义务的保护目的，推动立法体例上的合理化，做到最大程度保障患者权益。在学理上，区分不同类型的告知义务，则必然要改变原有的医疗损害责任之二元体系，此举一来乃是适用现实之需求，而来也更有利于理解《侵权责任法》第55条的实质乃是对于患者自决权的侵害，从患者利益出发，推动医患关系和谐发展。

(本文在2020年“嘉兴律师实务理论研讨会”中获得三等奖）

【参考文献】

1程啸.侵权责任法[M].第2版.北京:法律出版社, 2015: 第555页.
2武慧琴.违反医疗告知义务的侵权责任[J].南华大学学报（社会科学版）,2014,15(4):第96页.
3参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2015年版,第552页;参见曹艳春:《违反医疗告知义务之侵权责任》,载《法学杂志》2005年第6期;参见江苏省高级人民法院民一庭:《违反医疗告知义务的损害赔偿》,载《法律适用》2008年第8期.
4武慧琴.违反医疗告知义务的侵权责任[J].南华大学学报（社会科学版）,2014年,15(4):第96页.
5参见曾见:《德国患者权益新立法的主要内容和启示》，载《证据科学》2014年第22卷第2期.
6如我国《侵权责任法》第55条显然规定的是针对患者自决权的内容，而根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条，却将55条中的“特殊检查”和“特殊治疗”解释为包括“收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗”。那么，在这种情况下，医生仅仅是违反了针对治疗费用的告知义务（合同义务），却需要承担侵权责任，显然不合理。
7关于此种情形将在下文论述“谢晶与长沙市望城区人民医院医疗损害纠纷”一案时具体展开。
8参见武慧琴：《论违反医疗告知义务的侵权责任》，载《南华大学学报》（社会科学版）2014年第15卷第4期，第96页.
9曾见,葛晓敏.医生告知义务的类型与范围[J].医学与哲学,2017年,38(9A):第79页.
10从加害行为表现形态以区分作为的侵权行为和不作为的侵权行为，则此种替代使得以上判断更可以从加害行为的作为或不作为出发。因“患者自决”相比“信息告知”更侧重患者“知情同意权”的保护，于此意义上，可以把“患者自决”领域的医疗损害责任看成是违反禁止性规范的侵权行为，把“诊断治疗”领域的医疗损害责任看成是违反命令性规范的侵权行为。可谓增加了一种形式的判断标准。

11奈尔肯 J.菲斯特.法律移植与法律文化[M].高鸿钧.北京:清华大学出版社, 2006年: 第18页.

12程啸.侵权责任法[M].第2版.北京:法律出版社, 2015年: 85页.

13一元论认为仅有过错责任原则，二元论认为仅有过错责任原则和无过错责任原则，三元论认为存在过错责任原则、无过错责任原则和过错责任推定原则。

14《侵权责任法》第58条：
患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

15“霍会荣上诉北京市房山区中医医院医疗纠纷损害赔偿案”，北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第00395号.

16“谢晶诉长沙市望城区人民医院医疗纠纷损害赔偿案”，长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00065号民事判决书.

17马齐林.论医疗告知义务——以经济学和法学为视角[J].当代法学,2008年,22(1):第84页.