余秋燕

【内容提要】2018年3月4日，最高人民法院发布 《全国法院破产审判工作会议纪要》。这是我国破产法领域的又一重大突破。其中，备受关注的关联企业实质合并破产制度终于以会议纪要的方式揭开了面纱，在破产法法律规范上得以名正理顺，在实务界更是起到了有法可依的指导作用。会议纪要发布前后，有关关联企业实质合并破产的研究从未停歇，尤其是对实质合并破产的条件和标准探讨得较多，但有关程序方面的为数不多。鉴于会议纪要对于程序的规定比较原则和简单，很多法院或管理人在办案的实践操作中尚处于摸石头过河状态。近期本律所办理的三个案件均涉及到实质合并破产的情况，其中有作为管理人身份的，也有作为债权人身份的，在办理过程中程序的推进碰到许多问题亟需讨论解决。故笔者借此文，将结合办理的案件对实质合并破产的程序问题做一些初探与分享，以此抛砖引玉，望大家一同探讨研究。

【关键词】关联企业 实质合并破产  利害关系人   听证

引言

     根据国外有关实质合并破产制度和我国会议纪要相关规定，关联企业实质合并破产制度是指将法人人格高度混同的关联企业视为一个法人实体进行破产清算，将关联企业的资产、债权、债务一并处置，所有债权人在同一比例下清偿的制度。实质合并破产制度的设立意义在于处理破产关联企业在法人人格高度混同情况下如何保障债权人公平清偿，实现公平与效率。会议纪要第33条对实质合并破产的审查程序作了原则规定，但在实践操作中尚不明确。下面内容笔者就结合办案实践以及有关理论对合并破产的申请主体、听证程序、审查证据、审查标准以及审查规则等有关审查程序做一些梳理、思考或建议。

       一、关联企业合并破产的主要模式

      在讨论实质合并破产程序前，有必要对目前实践中关联企业实质合并破产的模式作大概了解。笔者查阅了会议纪要出台前后有关关联企业实质合并破产的相关案例及理论文章，各地法院实行关联企业实质合并破产的情形以及程序不大相同。

根据关联企业成员被裁定受理破产以及裁定实质合并破产等时间点不同进行分类，其类型模式主要有以下三种：第一种是关联企业成员A、B均已分别裁定受理破产，拟将已经进入破产程序的A、B实行实质合并破产；第二种是有部分成员A已经进入破产程序，而成员B未进入破产程序，现拟将B纳入A进行实质合并破产，这里B存在两种状态，既可以是已达到破产条件的企业，也可以是未达到破产条件仍正常经营的企业；第三种是成员A、B均未进入破产程序，在破产裁定受理前事先审查合并条件后一并裁定受理破产。由于第三种类型对于受理前的审查要求较高，故实践中适用不多。今天笔者主要针对前面两种常见类型的审查程序进行梳理和分析。

      二、关联企业实质合并破产的启动主体和方式

     《会议纪要》第33条：“实质合并申请的审查。人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。……”对该条文分析，关联企业实质合并破产的启动方式为申请，但未对启动主体作出规定。故，法院、管理人等在实务操作存在很多不确定性。
      笔者认为，从实质合并破产的立法目的和原理分析，该启动主体主要是与关联企业存在利害关系的主体或者依职权对关联企业存在清算义务的主体。据此理解，笔者分析认为有如下主体：
     （一）关联企业成员
      关联企业成员（或“债务人”）作为直接的经营主体，主导着公司的经营模式。对企业的经营状况以及与其他关联企业之间的利益关系，其既是实际操作者，也是直接利益主体。故从理论上分析，关联企业成员自身是有权利并有义务申请合并破产，实现债权人利益的公平清偿。当然，实务操作中，该主体申请的利益驱动性不强，大多数的关联企业均处于控股股东或者实际控制人的操纵与控制，若存在关联企业实质合并破产事由，主要是其成员自身的不当经营行为造成，故其自身不会做自打巴掌的事情。这也是为何在实务中由债务人主动启动的案例少之又少的原因之一。
     （二）有关债权人
      能否裁定合并破产，对于各关联企业成员的债权人利益是至关重要的。债权人是直接的利害关系主体，债权人作为申请合并破产主体，那是非常合理也是非常现实的。如前所述，实质合并破产制度的设立目的就是为了实现债权人的公平清偿，避免关联企业成员利用公司独立法人制度以利益输送以及债务逃避的发生。实践中，一般已裁定受理破产的企业资产情况已经非常糟糕，清偿率极低，债权人的利益很难得到维护，但其他关联企业成员资产充裕或者相对具有一定资产。在此情况下，若不申请实质合并破产，则债权人的利益必定受损；相反，若合并后债权人债权的清偿率会明显提高。此时，毋庸置疑，债权人作为直接利益关系主体，由其申请实质合并破产具有合理性以及现实操作性。另外，笔者认为，此处的债权人包括已裁定受理破产企业的债权人，也包括尚未裁定受理破产企业的债权人。在实质合并破产制度的设置目的下，上述两种债权人的利益应当是平等的。但实践中，很多法院只限于已裁定受理破产企业的债权人，这显然是不合理的，剥夺了其他关联企业成员债权人的权利，这将违背实质合并破产制度设立的初衷。
     （三）股东或出资人
      股东或出资人作为关联企业成员的利益归结者，公司的最终走向直接决定着股东的利益。或许有读者会产生这样的疑问，前述第一种申请主体债务人与股东不是一体的吗？何必区分呢？笔者也思考了许久到底是否需要区分？但笔者最终认为，这两个主体是应当区分的，两者的利益点是不一致的。是否合并破产对其两者的利益点也是不同的。债务人的决定权主要在控股股东或者实际控制人的手中，而有些小股东的利益会被控股股东控制。如前所述，关联企业法人人格混同的“始作俑者”是关联企业成员的控股股东或实际控制人。举例分析：张某系A公司小股东，不参加经营，李某系控股股东，但在企业贷款时小股东张某对A公司的银行债务签订了连带责任担保，A公司先被裁定受理破产，该公司除了几台机器设备之外，其名下别无其他资产。B公司（李某投资）系A公司的关联企业，其有相应的厂房以及其他资产，资产远远大于负债，长期以来，A公司的利益持续隐蔽输送于B公司。在此情况下，作为A公司的小股东张某，最终是否对A、B公司进行实质合并破产，对其利益有重大影响。笔者认为，在此种情况下，股东张某应当有权申请合并破产，实现其该有的利益。故股东或出资人应当可以作为独立的一种申请主体。
     （四）管理人
      实践中，可以说是已有许多案例由管理人提出合并破产申请，但是，《会议纪要》中对管理人作为申请主体也未做出规定。管理人作为申请主体应当是比较合理的。一则管理人履行着对破产企业的清算职责，对破产企业的资产情况应当是比较了解的，财务审计过程中对财务、资金的流向有基础了解，可以对关联企业成员之间是否存在人格高度混同的事实作出大概的判断；二则管理人不是关联企业的直接利益主体，对是否合并破产的判断具有客观性、中立性，且管理人作为专业技术人员，对合并破产制度的立法目的更加明确清晰，对于整个程序的把握更加专业；相反，其他利益主体或许因为直接的利益驱使去申请或者拒绝申请合并破产清算。故，管理人作为合并破产的申请主体更具有现实性。
     （五）其他清算主体
      关于清算主体，一般主要存在于未进入破产清算程序的企业清算程序中，负责清算的股东、董事或者指定的其他人员，在清算过程中，若发现该企业与其他破产企业之间存在不当关联交易行为的，也可以提出合并破产清算申请，但笔者认为，实践中清算主体提出申请的可能性并不大，清算主体一般都是代表清算企业的利益或者出资人的利益，最终可能还是归结到企业或者出资人申请，但是，笔者认为从理论上分析，此类清算主体是有权提出的。
      另外，关于启动方式，根据会议纪要规定，只能有相关主体申请启动。但是，笔者认为不应当局限于申请方式。申请人一般都是从自身的利益出发，很多时候为了自身的利益往往不愿意主动申请，即使管理人作为中立者，有时也会因为担忧承担错误申请导致承担赔偿责任，故管理人常常以多一事不如少一事的态度对待此事，毕竟一旦申请启动后，将会影响到许多主体的切身利益，意味着会受到很多利益即将受损主体的抗拒，笔者就曾在一案件中作为债权人申请管理人合并破产，管理人一直借故推脱，其没有申请合并的积极性。故，笔者认为，在特殊情况下法院也可以职权方式启动，当然应当以申请为原则，法院依职权受理为例外，以弥申请方式的缺陷。

     上述申请主体，关于管理人作为申请主体，理论与实务界都已经比较统一，没有太多的争议。债权人、债务人、以及债务人股东作为申请主体还并非常态，但是笔者认为这些主体都应当可以作为申请主体。当然，在实践中，不同的利益主体可以从不同角度进行实践探索。比如在代表债权人利益、小股东利益时，均可以通过申请合并破产的方式，探索实现债权利益的新途径。笔者在撰写此文前亦以债权人的主体身份提出了合并申请，通过多方沟通协调，现法院已受理立案，这在很大程度上就能提高债权人债权的清偿比例。

      三、关于听证程序

      会议纪要中有关听证程序的内容只简单的体现在第33条“人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间”。但是，笔者认为这一听证程序是审查程序的核心，是确保实质合并破产程序是否适当适用的关键保障，具有重大意义。若没有将该听证程序正确适用，直接影响实质合并破产程序的适用问题，关系到各利害关系人的实质利益。笔者认为，听证程序相当于诉讼的开庭程序，是作出判决的关键。法院最终是否裁定实质合并破产需要听证程序内容的支撑，依靠各相关利害关系主体的意见发表所决定。故听证首先必须程序到位，确保各利害关系人的知情权和异议权不受损害。下面笔者就有关听证的几个方面作出梳理分析：
      首先，关于通知方式，会议纪要只规定“及时通知利害关系人”，没有明确规定通知的方式以及利害关系人的范围，故导致各法院以及管理人的做法都不一致，甚至同一个法院也有不同意见。笔者近期正办理的两个实质合并破产案件，也都碰到此类问题。笔者认为针对不同的合并破产模式或者不同的合并类型可以采取不同的通知方式以及通知范围，并且可以多种方式结合适用。对于已知债权人、债务人、股东等利害关系人，应当适用书面通知的方式告知，以确保让相关利害关系人知悉合并破产的情况以及异议权。对于其他未知权利人，通过公告的方式予以通知，如此双管齐下的通知程序，确保相关利害关系人的权利。
      其二，关于“利害关系人”的范围，很多法院就通知了已受理破产的企业债权人，未对拟被合并企业的债权人予以通知，笔者认为这是存在严重的程序问题的。最终是否合并破产，对于任一合并关联企业成员的债权人、股东等都是具有直接的利害关系的，合不合并对其债权的实现以及实现程度都具有直接的利害关系。故必须通知所有拟合并破产企业成员的所有相关利害关系人，否则从程序上剥夺了未通知关联企业利害关系人的知情权以及异议权。

      其三，关于听证程序可以适当灵活，特殊情况下可以前置并简化。笔者在办理的一个案件中，法院和管理人尝试了这样的做法：两个关联企业均已进入了破产程序，申报债权人及其他利害关系人人数不多，且明确的，故在收到合并破产申请后，管理人协助法院提前制作了一份异议听证公告，以邮件寄送和法院登报相结合的方式告知各利害关系人。异议听证公告的内容主要包括：告知相关主体已提出合并申请；利害关系人有权在特定期限内提出异议并提供依据；若有提出异议的法院将会组织听证程序；若均未提出异议，法院将不再组织听证直接根据情况依法作出裁定。笔者认为，这样的操作方式虽然在形式上简化了听证程序，但实质上只是将听证程序以书面告知的方式做了前置程序，并没有剥夺利害关系人的异议抗辩权。会议纪要设置听证程序意义就在于保护利害关系人的异议权。本案如此操作实已很好的保障了利害关系人的权益。当然，对于此类简化或前置听证程序的做法是需要一定的事实把握的，比如本案中，公告前管理人和审计单位已经对合并的事实调查已经作出了很充分的准备，合并事实已然比较明确，法院对此情况也比较清楚，如此情况下，后期即使不组织听证程序，法院也能根据现有了解掌握的材料作出裁定。相反，若在证据不充分的情况下，其他利害关系人出于利益驱使也不提出书面异议的，那么法院若不组织听证程序将难以作出判断。故对于案件事实还未达到明确的情况下，笔者认为这样的程序简化不予建议，需严格进行听证程序。

      四、法院审查的证据要求

      诉讼中，证据是整个案件的核心。在实质合并破产程序中，证据也是如此，这关系到法院最终是否作出合并裁定。笔者认为在合并破产裁定程序中涉及证据有两个节点：第一个节点是提出申请时；第二个节点是听证程序过程中的举证要求。
      首先，关于申请时的举证责任，笔者认为应当是初步条件即可。当然根据申请主体的不同应有不同的标准，比如针对申请人系债权人的，其不掌握公司经营状况，对关联企业法人人格高度混同的证据是无法掌控的，故对债权人申请时的证据要求不宜过高，债权人只要能够提供人格混同的基础材料即可，后续的听证程序中将根据各方利害关系人提供的证据予以分析并作出裁定；相反，如果申请人为债务人或者控制股东的，应当由其提供证据证明关联企业法人人格高度混同的相应证据，其证据要求应当高于债权人。
      其二，关于进入听证程序后作出裁定前的举证责任，笔者认为审查过程中的举证要求应当更加严格，在听证程序中应当要求各方利害关系人都能够对自己的主张提供相应的证据证明。尤其是作为债务人这一方更是如此，若对合并申请提出异议的情况下，应当证明债务人不存在合并破产条件的事实，正如有学者提到的“自证清白”。笔者认为，这样的举证规则是具有法理基础的。合并破产的原因就是因为关联企业成员之间出现法人人格高度混同的情形，若不合并破产将会损害到债权人公平清偿的利益。笔者认为，这与一人公司法人人格混同，要求股东与一人公司的债务承担连带责任的原理以及立法目的是相通的。根据《公司法》第六十三条之规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”故《公司法》就明确规定了股东“自证清白”规则，即股东必须对公司财产独立于股东财产的事实证据。同样的原理，在合并破产制度的适用中，也应当按照这样的举证责任。笔者曾做过这样的分析，若对债务人不采用此种举证责任方式，那么法院在在某些情况下进行合并破产的裁定会比较难以操作。比如，债权人申请合并破产，如前所述，债权人对关联企业的实际经营状况并不了解，无法掌握实质的账册财务资料，债权人最多只能了解到一些表面的内容，掌握不到最实质的内容，将无法达到法院最终作出合并破产裁定的证据要求。故笔者认为，“自证清白”的证据规则有必要适用到法院审查实质合并破产程序中去。
      其三，法院审查应借助审计、公安侦查等手段。

实质合并破产程序启动后，法院或管理人组织听证由各方利害关系人发表自己的意见、提供证据材料。但是在破产案件中也经常会出现相关利害关系人不主动参与，存有坐享其成的心态，故法院无法通过听证的程序能够充分了解实质合并破产的条件是否符合。在此情况下，为了能够推进程序确保法院准确地作出裁定，笔者认为需要由审计介入，以作出专业性的判断。毕竟对经营性的判断法院是不专业的，若没有专业机构的审计意见，法院很难作出，即使作出裁定，那么也会受到相应的质疑。另外，可以配合强制措施，即要求执行法官在决定移送破产审查前，应利用强制执行措施控人、控物、控印章、控账册，发现犯罪线索及时移送公安机关立案侦查，为受理破产申请后管理人接管债务人财产、印章和账薄、调查债务人财产状况提供便利。

      五、审查标准

      对于审查标准，会议纪要第32条规定“当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”根据该规定，笔者认为纪要规定了三类审查标准，且根据文义及标点符合的设置，这三种标准应当是并列的，只要符合其中一类标准即可。故实践中很多法院将三个标准作为同时符合的理解是不正确的。当然，从另外一种角度，笔者认为这三种标准之间是存在内在的关联性，相互交错的。其中，法人人格高度混同具体的审查标准，财产高度混同区分成本高，是人格高度混同的一个方面，严重损害债权人公平清偿利益是最终结果所在。当然，立法将三个标准作为并列的关系，笔者认为立法对合并破产的标准导向是相对灵活的，引导法院、管理人等要从关联企业成员之间人格混同损害债权人公平清偿的本质作为导向的，这也是设立该制度的意义所在。
      实践中，把握和适用并不容易，很多法院的审查设置得非常严格，根据会议纪要规定太过于抽象。笔者查阅了相关的案例、论文，实践中，最终裁定合并破产的标准主要从以下几个方面进行审查，供大家参考：

      其一，人事混同，这里的人事包括股东、实际控制人、法定代表人、董监高、公司员工等方面进行审查；其二，财产混同，财产混同包括厂房、机器设备、经营场所，经营业务混同；其三，财务混同，财务人员、成本费用随意入账、资金的随意周转、银行贷款的使用混乱、银行贷款后由各关联企业共同使用；其四，债务混同，共同债务、相互之间随意担保，或者共同为其他第三人担保；其五，利益信赖，宣传、网站、名片、电子邮件、共同代理人；其六，欺诈，利益隐蔽性输送，以及其他方面等。

      六、法院裁定规则

      法院组织听证后，若出现各利益主体意见不一致的情况下，最终如何做出实质的判断？根据会议纪要之规定，其审查主体是法院。法院根据各相关利害关系人的意见、证据材料进行审查。审查的最终裁定结果以何种方式体现？有很多文章提到根据《企业破产法》之规定的债权人会议表决规则，以债权人表决结果作为法院作出裁定的依据。但笔者认为这是不合理的。是否合并破产，应当是一种客观审查原则。笔者在前述主体内容中曾提到过大部分的相关利益主体都有不同的利益点，除了债权人的利益之外，还有债务人、股东以及拟被合并关联企业成员都是直接的利害关系人。是否选择实质合并是依据其自身的利益点出发的，各利害关系人不会考虑整个利益的平衡点或者全体债权人利益的公平清偿。因此绝不能只单独根据债权人会议表决的方式作为法院裁定的依据，笔者认为最终是否裁定合并应当由法院作独立判断。当然，法院在审查过程中，以债权人表决规则来判断债权人的意见未尝不可。但法院在审查听取其他相关利害关系人的意见时，可以将利害关系人分为不同的利益组，分别总结他们的意见以及证据材料。在此过程中，法院可借助中立者管理人、清算组以及审计单位的意见，根据事实和法律作出最终的裁定结果。显然，法院裁定规则更符合客观性。

结语

      关联企业实质合并破产在破产法实践中具有重大意义，故如何更好适用，更好地达到立法目的是我们破产实务的重要目标。故笔者结合理论与实践在会议纪要的规定上对关联企业实质合并的程序作了分析和梳理，内容中作出了一些操作程序的尝试，借此文希望与各位读者产生共鸣，也希望有更多读者能够提出问题共同探讨，以更好地适用于实务中，这是笔者撰写本文的主要意义所在。

（本文在2020年“嘉兴律师实务理论研讨会”中获得三等奖）

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10.黄赢、范文杰：《关联企业实质合并重整的适用标准探析》，载微信公众号，“破产重组法务”，2018年12月17日，
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11.《关联企业实质合并破产相关规定及适用标准综述》，破产法快讯，http://www.360doc.com/content/18/1225/23/943329_804472995.shtml
12.黄建明：《关联企业实质合并破产案件审理要点》，微信公众号，”法官论坛“2017年05月25日，https://news.qcc.com/postnews_706c1251313155f9fe308f0bb364aa42.html
13.《全国法院破产审判工作会议纪要》第六部分