潘玲源
【内容提要】 竞价排名服务虽非近期才兴起的事物，但是近期有愈演愈烈之趋势，而且除搜索平台外，越来越多的网购平台也开始自行或允许第三方在其平台提供竞价排名服务。相比以前的前台型竞价排名，搜索关键词完全不体现的后台型竞价排名也日益增多。笔者试图从竞价排名服务的概念、分类和法律性质入手，从根源上厘清竞价排名服务购买人以他人商标为搜索关键词的行为方式和法律性质，然后阐述其该行为是否构成商标侵权的认定现状及原因，结合我国现行的法律法规，借鉴中国大陆之外的一些制度，试图对该行为的商标侵权认定作出统一的合法合理的规制，并对立法提出完善建议，以及确实无法认定商标侵权的情况下考虑构成其他违法行为的可能性。
【关键词】 竞价排名服务 商标性使用 混淆可能性
引言
网络用户在网络上使用关键词对欲了解事物进行搜索后，将形成搜索结果。结果一般按匹配程度从高到低排序，基于一般人的耐心和精力，基本上都仅会在搜索结果页面的前几页中根据网站标题、描述，点击自己感兴趣的网站链接进行详细了解。这就使得搜索结果的先后排名至关重要。由此竞价排名服务就顺应需求而生，并蓬勃发展。而随着网络购物的发展和扩张，网络商品和服务的种类、品牌、网购平台、平台内经营者等都不断增多。除传统的搜索平台外，各类网购平台基本也都自行或允许第三方在其平台内提供竞价排名服务。
竞价排名服务购买人为尽可能提高其产品的点击率，对搜索关键词的设置绞尽脑汁，而部分购买人就出现了“傍大牌”的行为，将他人商标设置为自己商品或服务的竞价排名服务搜索关键词（为行文方便，本文中将分别简称“购买人”和“该设置行为”，语义与此处相同），由此引发了对于该设置行为是否构成商标侵权的认定问题。
一、竞价排名服务及其法律性质
（一）竞价排名服务的概念
竞价排名，顾名思义，就是指通过竞争出价的方式来获得搜索结果有利的排名位置。
与竞价排名相区别的是传统的自然排名。自然排名下的搜索结果，是根据搜索服务提供商设置的特定算法规则进行排序的。虽然算法不尽相同，且较为复杂，但一般搜索能获取的被搜索网站的信息与搜索关键词匹配度越高，越会出现在排名靠前的位置。因此，也就造就了网络用户基本只浏览搜索结果页面前几页的网络使用习惯。
而竞价排名下，搜索结果的排名在原有特定算法规则下被竞争出价强行改变，本身被搜索网站的信息即使和搜索关键词并无任何关联，通过竞价设置该关键词后，也将出现在搜索结果中，且出价越高者，将出现在搜索结果越靠前的位置。
（二）竞价排名服务的操作阶段
除竞价排名服务提供商和购买人之间的竞争出价方式外，竞价排名服务的操作模式基本都可以分为以下三个阶段：
第一，购买人自行设置竞价排名的关键词。
第二，购买人设置该关键词对应的搜索结果中所展示的网站标题、描述和网址。
第三，网络用户使用经设置的特定关键词进行搜索，形成了竞价排名搜索结果，并点击访问了对应的网站。
（三）购买人该设置行为的分类
根据上述竞价排名服务三个操作阶段中第二阶段的不同，购买人该设置行为一般可以分为两类：
1.前台型竞价排名
前台型竞价排名是指购买人在完成设置关键词后，第二操作阶段在搜索结果页面的显示内容（包括网站标题、描述、或者网址的域名）使用了他人商标，可能是相同的商标，也可能是近似的商标，如截取他人商标的部分内容、添加部分内容、改变字母大小写、使用他人中文商标的拼音等。如此操作，无论网络用户是否根据搜索结果进入购买人的最终网站，直接在搜索结果页面，就在购买人商品或服务上使用了他人的注册商标，网络用户可以直接看到该使用，故又称“显性使用竞价排名”或“外部使用竞价排名”。
2.后台型竞价排名
与前台型竞价排名相对应的是后台型竞价排名，是指购买人在完成设置关键词后，第二操作阶段在搜索结果页面的显示内容并未使用他人商标。如此操作，网络用户是看不到购买人使用他人商标的，将关键词设置为他人商标仅发生在内部，即使经搜索，对外仍不可见，故又称“隐性使用竞价排名”或“内部使用竞价排名”。
（四）竞价排名服务的法律性质
1.竞价排名服务法律性质的认定在司法实践中和理论学术界一直都存有争议。
在论证该设置行为的商标侵权认定前，首先应厘清竞价排名服务的法律性质，是技术服务还是广告服务。如认定为广告服务，则购买人进行竞价排名的行为即系商业广告行为，属于商标的商业使用，这将对是否构成商标侵权的认定产生重要的影响。
司法实践中，对竞价排名服务的法律性质认定并不一致。
比如杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第227号《民事判决书》中认定：“竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，市场经营者通过付费的方式，影响搜索的关键词与其网站的关联度，从而使得其网站网页在搜索结果中排序优先。百度推广服务本质上仍属根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜素的网络服务行为。”
而广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法知民初字第97号《民事判决书》认定：“百度推广服务其实就是向企业或商家提供关键词广告，作用就在于使互联网使用者可以方便地找到提供相关商品、服务的企业或商家的网站链接，即是让更多用户可以关注到这些企业或商家的信息，其实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。……实际上是摩拉公司利用百度推广对其网站上提供的牛仔裤等商品进行的宣传和推广，其内容具有明显的商业广告性质。”
该两份判决书形成时间相近，分别为2015年1月和2014年8月，而且余杭区人民法院和荔湾区人民法院均因管辖区域内有国内著名电商平台，而受理了数量众多的侵害商标权纠纷案件，但就排名竞价服务的法律性质，两家法院作出了不一致的认定。
理论学术界部分学者，和余杭区人民法院的认定相同，认为竞价排名服务本质上仍是信息检索技术，故为技术服务。竞价排名服务虽然影响了设置的关键词和被搜索网站的关联性，使该网站在搜索结果页面中的位置靠前，但该过程中并不涉及广告服务，还是仍仅使用技术手段，真正能起到介绍商品或者服务的作用的是链接的网站，而非竞价排名服务本身。但越来越多的学者认为，竞价排名服务系广告服务，尤其是从购买人的角度，而非提供商的角度来看的话更是构成广告行为。理由在于：第一，关键词的选择和设置很明显是在商业活动中使用他人商标的行为；第二，该行为的目的是导致搜索结果中出现预设的推广自己产品和服务的内容；第三，该行为的实际效果是间接利用竞争对手商标的商誉，对自己的产品和服务加以广告，并期待网络用户转而使用自己的替代性产品或者服务。
2.竞价排名服务法律性质认定相关的现行法律法规。
现行法律、部门规章、部门规范性文件，对竞价排名服务法律性质的认定有一些规定，下面就按照法律效力，依次列举说明如下：
（1）《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）
该法第四十条规定：“对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明‘广告’。”该法自2019年1月1日起施行，该条款的规定，以标识的方式，基本变相确定了竞价排名系广告服务。
（2）《互联网广告管理暂行办法》
该办法第三条第二款规定：“前款所称互联网广告包括：（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；”该条款也将付费搜索纳入互联网广告范围。
（3）《互联网信息搜索服务管理规定》
该规定第十一条规定：“互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。”该规定虽仅为部门规范性文件，不属于法律渊源，但规定清晰，对于付费搜索信息的比例上限、区分和标识，甚至提供者的查验义务均进行了明确规定。
3.竞价排名服务一般可认定为广告服务。
《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
笔者认为，从购买人的角度考虑，一般情况下均符合该条款的规定，可以认定为商业广告活动。第一，商业行为，购买人通过竞争出价的方式，即为商业行为；第二，购买人通过竞争出价使得其网站与搜索关键词人为构建关联性，即为通过一定形式；第三，通过搜索结果页面显示的网站标题、描述和网址，购买人可以介绍自己所推销的商品或者服务；第四，按照《电子商务法》等的规定，竞价排名的商品或者服务将显著标识“广告”，则也可被网络用户识别为广告。也正因如此理论学术界也有将“竞价排名服务”直接称为“关键词广告”的。
二、商标侵权认定的现状及原因
购买人一般会以同行业中知名度较高的他人商标，或者自身商标知名度亦较高的，一般会以竞争对手的商标为搜索关键词，故在购买人的该设置行为中，一般而言其商品或服务与商标专用权人的商品或服务肯定属于同一种商品、服务或类似商品、服务。而且为达到被搜索位置靠前的目的，设置的搜索关键词基本也和他人商标属于相同商标或近似商标。故本文商标侵权认定中关于该两部分的认定，讨论基本没有意义，不做赘述。本文的商标侵权认定仅论述“商标使用”和“混淆可能性”两大构成要件。
（一）商标侵权认定的现行法律法规
就“商标使用”和“混淆可能性”两大构成要件，我国现行法律法规仅在《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）中进行了简单笼统地规定。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”
（二）购买人该设置行为商标侵权认定的司法实践现状
经检索2016年之后的案例，对于前台型竞价排名和后台型竞价排名中分别出现的购买人以他人商标为搜索关键词的行为，是否构成商标侵权的认定，司法实践现状较为不同。具体分类陈述如下：
1. 前台型竞价排名中，购买人的该设置行为绝大部分均被认定为构成商标侵权，仅有个别例外，认定不构成商标侵权，但也认为构成不正当竞争行为。
2.后台型竞价排名中，该行为是否构成商标侵权的认定，则分歧较大。认定构成商标侵权，认定不构成商标侵权而构成不正当竞争行为，以及认定既不构成商标侵权也不构成不正当竞争行为均有一定的比例。对于基本相同的案例，出现了截然不同的认定结果。
比如重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初380号《民事判决书》（简称“汇博案件”）认定：“相关网络用户本欲通过“汇博”商标进行网络搜索与原告相关人才招聘、人才信息等相关业务，但在百度地址栏输入“汇博”后，搜索结果却被链接到网聘公司所经营的联英人才网，即使链接网站宣传推广内容均系网聘公司的相关信息而与原告无关，但被告的行为已经使原告及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标“汇博”之间的特定联系被削弱，这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低，并且提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了原告的注册商标专用权。”
而江苏省高级人民法院（2017）苏民申2676号《民事裁定书》（简称“金夫人案件”）认定:“是否将商标作为标识向公众展示以区分商品或服务来源是判断是否构成商标法意义上的使用行为的关键，侵犯商标权的行为通常表现为割断商标与商品或者服务提供者的联系。……第三条为米兰公司，点开后的米兰公司网站中既没有将该商标作为商业标识向用户展示，也无“金夫人”相关字样，普通网络用户依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，故该关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标性使用。”
（三）造成商标侵权认定现状的原因
1.个体案件固有的差异。
我国系成文法国家，而非判例法国家，而且上述案例也未成为最高人民法院的指导性案例。每个案件之间虽大致案情相同，但细节之处仍是有差异的。如上述金夫人案件，搜索后金夫人公司的网站链接仍然显示并且排在第一位，第三条才为米兰公司。而在汇博案件中，搜索后搜索页面三次出现网聘公司所经营的联英人才网，除一次页面没有联英人才网链接外，其余链接的排名名次均优先于聚焦公司的汇博人才网一个位次。法院在认定时也考虑了相关网络用户的搜索成本。
2.立法的不明确及由此导致的适用法律不一致。
一方面，《商标法》第48条关于“商标使用”立法的不明确。
第一，该规定未区分商标使用的不同方式（用于商品、商品包装或者容器；用于商品交易文书；用于广告宣传、展览；用于其他商业活动），来确定不同的判断标准。
第二，未明确“用于识别商品来源”认定原则的重要地位，适用中存在侧重于商业性使用，甚至仅以商业性使用为认定原则的情况，致使“用于识别商品来源”之规定形同虚设。
第三，但是由于“用于识别商品来源”表述过于简单，适用法律时对于该规定产生了各自不同的理解。如上述金夫人案件认定：“将商标作为标识向公众展示以区分商品或服务来源是判断是否构成商标法意义上的使用行为的关键。”而汇博案件认定：“被告的行为已经使原告及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标“汇博”之间的特定联系被削弱，这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低。”
不难看出，金夫人案件对于“用于识别商品来源”的理解，是从正面来判断的，即购买人是否通过该设置行为，建立了其自身的商品或服务与他人商标之间的联系，从而导致网络用户识别到商品或服务来源于商标专用权人。而汇博案件的理解，是从反面来判断的，即购买人的该设置行为，是否造成了商标专用权人的商品或服务与其商标之间联系的削弱，降低了其商品或服务来源的识别。
另一方面，《商标法》第57条第（二）项关于“混淆可能性”立法的不明确，仅“容易导致混淆”寥寥几字。
第一，该规定明确只有在“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”，“在类似商品上使用与其注册商标相同”，“在类似商品上使用与其注册商标近似的商标”三类情况下，才要求判断是否“容易导致混淆”。而购买人的该设置行为中常见的“双相同”，即“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，并未要求达到“容易导致混淆”。
第二，对于“双相同”情况下，不要求达到“容易导致混淆”的原因，认定不一，有观点认为，“既然‘双相同’肯定容易导致混淆”。但该观点在竞价排名服务这一特定环境下，确是不一定准确的，无论前台型还是后台型竞价排名，一般搜索结果页面均无法直接购买商品或服务，如果点击链接进入的购买人的最终网站并未使用他人商标，反而明确的标明了自有商标。则根据搜索结果点击进入的网络用户，事实上根本不会导致“混淆”，对于购买人的商品或服务与其自有商标，有明确清晰的认识。
第三，对于“混淆可能性”造成的适用时间如何认定，即是否引入理论学术界所称的“售前混淆”。即如上述第二点中所述，在网络用户点击进入购买人的最终网站后，其会有明确清晰的认识，不会导致“混淆”（可以对应称之为“售中混淆”）。但在网络用户在搜索结果页面，尤其是前台型竞价排名极容易造成“售前混淆”。
第四，对于“双相同”是否同样需要达到“混淆可能性”以及仅造成“售前混淆”也认定为“容易导致混淆”的理解不同，导致法律适用不同。
3.不同学者和司法裁判人员对不同价值的理解和追求不同。
在该设置行为中，除了涉及购买人、商标专用权人，还涉及网络用户。而对于认定是否构成侵权，将造成购买人与商标专用权人之间保护自由竞争与保护商标专用权人交易机会之间的平衡，商标专用权人和网络用户之间保护消费者获得额外信息的利益与保护商标初始功能之间的平衡 ，购买人与网络用户之间获取额外信息利益和增加搜索成本之间的平衡。涉及三方主体，多种权利及价值，不同学者和司法裁判人员对各类价值有不同的理解和追求。
三、购买人该设置行为商标侵权认定的思考及建议
（一）中国大陆以外地区制度的分析和借鉴
1.商标性使用的分析和借鉴。
（1）美国商标性使用的认定原则。
第一，《兰哈姆法》规定的“使用”是商标性使用。该法规定被告使用原告商标是可诉的必须满足两个要件：（1）必须在商业中使用；（2）必须与商品或服务或商品的容器有联系。
第二，对于竞价排名服务这一新兴的侵权方式，事实上美国各法院之间也存在不同的裁判，有法院考虑新技术和新情况的产生发展，必然对现有法律原则的运用提出挑战，应考虑是否为构成商标性使用的新兴方式。而随着时间的推移，也有法院判定因为不满足上述第（2）项要件，也没有用于展览或广告中，最主要的是设置的关键词公众是不可见，故而认定不构成商标性使用。
第三，虽然存在不同裁判，但基本上争议焦点在于后台型竞价排名服务的购买人是否是突破了内部性使用的行为。
（2）台湾地区商标性使用的认定原则。
与美国更侧重于商标必须是在商业活动中使用的认定不同，台湾地区《商标法》对商标使用的认定，更强调商标的识别性。
（3）对商标使用认定原则的借鉴。
考虑我国《商标法》第四十八条之规定和台湾地区侧重识别性的规定相同，以及美国法院在竞价排名服务中考虑网络用户对商标使用行为的可见性，结合上述金夫人和汇博两个案件的判例。
笔者认为，应更认同和倡导金夫人案件的理解和认定原则。以是否构建了购买人商品或服务与使用商标之间的联系，来认定“用于识别商品来源”。商标专用权人商品或服务与被使用商标之间的联系是否被削弱，应以“混淆可能性”作为判断更为合适。“商标性使用与混淆可能性都围绕商标识别功能展开，但这两个构成要件其实是商标识别功能两个方面的体现。商标性使用强调实现了商标与商品或服务的联系，混淆可能性强调破坏了商标与商品或服务的联系。” 笔者认为，该观点是比较符合法律规定，且精辟独到的。
2.混淆可能性的分析和借鉴。
（1）美国混淆可能性的认定因素。
美国第九巡回上诉法院提出了认定混淆可能性时需要考虑的八个标准因素：（1）商标的强度；（2）商标的近似性；（3）商品的类似性；（4）销售渠道；（5）实际混淆的证据；（6）被告选择商标的意图；（7）产品扩展的可能性；（8）商品的种类以及消费者购买时的注意程度。
（2）美国法院对于“售前混淆”的逐步转变。
售前混淆最早源于美国，当时才刚跨入2000年，至今经历20年后，美国法院对于售前混淆构成商标侵权的观点已经存在变化，在2011年和2013年出现的一些案例中，逐步开始认定仅有售前混淆是不够的，还应存在实际混淆，以竞价排名服务的点击率来判定是否存在实际混淆。
（3）对混淆可能性的借鉴。
综合上述分析，对混淆可能性的借鉴，除完善立法关于“混淆标准”的规定外，是否将“混淆可能性”的适用时间延伸至“售前”，而且是仅在“售前”，在“售中”即以消除“混淆可能性”，来认定是否构成商标侵权。笔者认为，还是不建议引入“售前混淆”，至少引入应当谨慎适用。售前混淆可能确实让购买人获得了更多的商业机会，但最终促成交易的，是其商品或服务自身的宣传、价格和评价等因素，与该设置行为实际上已无关系。而且竞价排名服务兴起并历经多年后，网络用户的经验也发生了相应变化，对该设置行为产生的售前混淆的可能性也日益降低。
（二）购买人该设置行为商标侵权认定立法的完善建议
立法不明确是造成购买人该设置行为是否构成商标侵权认定司法实践不一致的重要原因。通过上述分析，对立法提出如下完善建议：
第一，区分商标使用的不同方式，相应确定不同的认定标准。
第二，对“用于识别商品来源”进行进一步深化、细化规定，同时提升该商标使用认定原则的地位。
第三，在特殊情况下，确立“双相同”情况下相应的混淆可能性的判断标准。
第四，除对类似商品或服务、近似商标混淆可能性的判断标准外，建议以明确列举的方式增加商标使用“混淆可能性”的判断标准，
第五，明确不能将“混淆可能性”的适用时间延伸至“售前”。即便购买人确实存在“蹭商誉”、“搭便车”的行为，以商标侵权规制并不合理，建议以其他违法行为进行规制。
（三）以构成不正当竞争行为对“后台型竞价排名”进行规制。
综合上述分析，均不考虑购买人的最终网站是否使用他人商标，因为如使用则并非是该设置行为构成侵权，而是传统的在商品上使用的侵权。
笔者认为：在“双相同”未要求达到混淆可能性的现行法律规定下，前台型竞价排名中的购买人的该设置行为，应当可以认定为构成商标侵权。而后台型竞价排名中的购买人的该设置行为，则应当认定为不构成商标侵权。如确实存在削弱被使用商标和商标专用权人的商品或服务的联系，或者造成商标专用权人商业机会的减少的，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条等相关规定，可以构成不正当竞争行为对该设置行为进行规制。
（四）考虑可以适用《广告法》对“后台型竞价排名”进行补充规制。
如上分析，根据现行法律法规之规定，尤其是《广告法》和《电子商务法》的规定，一般可以认定竞价排名服务系广告服务，尤其是电子商务平台的竞价排名服务。在无法构成不正当竞争行为的情况下，还可以考虑适用《广告法》第四条等相关规定，对“后台型竞价排名”进行补充规制。
结语
笔者试图通过本文，以购买人的角度，论述该设置行为商标侵权的认定现状、原因以及相应的思考和建议，以希望能够对竞价排名服务这一新兴方式中的不当使用他人商标的行为进行合法、合理的规制。希望本文能起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的更多探讨和立法完善。
（本文在2020年“嘉兴律师实务理论研讨会”中获得二等奖）
【参考文献】
1参见杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第227号《民事判决书》。
2参见广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法知民初字第97号《民事判决书》。
3张韬略，张倩瑶，《后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定》，载《同济大学学报（社会科学版）》2017年12月第28卷第6期，第121页。
4参见重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初380号《民事判决书》。
5参见江苏省高级人民法院（2017）苏民申2676号《民事裁定书》。
6陶乾，《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》，2017年第1期，第78-80页。
7沈丹，专业学位硕士学位论文，《竞价排名广告主商标侵权责任研究》，第17页。
8参见黄晖著：《商标法》，法律出版社 2016年第2版，第116页。
