徐文扬

【摘要】目前，随着诉讼中实务与法律条款的演进，全体股东是有限责任公司的清算义务人的概念深入人心，如果股东怠于履行清算义务将对有限责任公司的债务承担连带清偿责任。这一规定对保护公司中、小股东的利益以及未曾经营管理公司的大股东而言过于严苛。笔者认为，让股东因怠于履行清算义务而对公司债务承担连带清偿责任是不正确的，因为：1、违背了股东有限责任的原则；2、股东权利受限，让股东履行清算义务不现实；3、股东与公司债权人之间的利益很难找到平衡点。《九民纪要》中第一次明文规定了要根据股东的实际履行情况、要区分大股东、小股东的责任，也是正面否定了《公司法解释二》中让所有股东一起承担责任这样一刀切的规定，这样更能平衡债权人与股东的利益冲突。另外，董事会和监事会成员是公司主要的经营管理部门，董事、监事以及其他高管也对公司负有忠实、勤勉义务，让董事、监事以及实际经营管理公司的人员承担清算义务更贴合实际。

【关键词】清算义务人  保护股东利益  公司管理人员

一、一个案例引起的思考

      笔者在执业过程中，接触了以下一案：2016年A公司被债权人以不能清偿到期债务为由申请破产。该公司有14位股东，但A公司只有3位股东通过直接送达或邮寄送达收到了法院的通知，通知要求向法院提供财产状况说明、债务清册、债券清册、有关财务会计报告等资料。但是该3位股东均未在规定时间内向法院提供以上资料，其余股东均被公告送达，因此也对该情况不知情。故法院以债务人下落不明，财产状况不清，无法清算的理由终结了A公司的破产程序。
      2017年时，债权人B因A公司破产终结，将A公司的14位股东作为被告，要求14位A公司的股东对公司的债务承担连带清偿责任。一审法院简单的根据《公司法解释二》第十八条第二款，认为有限责任公司的股东怠于履行义务，导致无法进行清算，判决该14位股东承担连带清偿责任。后经部分股东上诉，二审法院经过审理，认为应根据各股东的实际过错即依据其持股比例、公司所在职务、是否参与公司的经营管理、收悉法院裁定及通知的方式以及是否具备提交公司破产清算资料的能力等案件实际情况并结合公平原则等予以综合判定，最后根据《公司法》第二十条第一款、第三款，《公司法解释二》第十八条第二款判令4位出资较多的股东（A公司注册资本8001万，该4位股东股权分别占比50.7%，33.4%，9.83%和4.1%）和1位兼任财务负责人的股东承担责任，其余小股东一律不承担责任。
      正如本案的情况，由于股东作为清算义务人怠于履行清算义务而被债权人起诉要求股东承担连带责任的案件逐年增多。以温州为例，该类案件的受案和结案数量自2012年起至2017年一直处于上升状态，其中2014年和2017年均显著增多。

      虽然，该制度能很好的保护债权人的利益，但是因此而引发的问题也不少。比如：1、孕育了职业债权人。职业债权人的说法在《九民纪要》中首次提出。社会上存在一些人员专门向普通债权人收购大批量超低价老僵尸企业的“陈年旧账”，并选择性的针对部分债权向法院提起股东怠于履行清算义务的诉讼。如果胜诉，就大批量的提起类似诉讼，从中获得巨大利益，使得法律保护债权人的初衷沦为泡影。2、控股股东基本被缺席判决，通常只有小股东准时出席抗辩。控股股东采取不到庭的策略，以免让自己承担更大的责任，而小股东本身对公司的运营没有大的话语权却要劳心劳力参加诉讼，甚至可能要承担败诉的风险。 所以，清算义务人制度在实践中的应用并不尽如人意。

二、有限公司清算义务人制度的来源和进展  

      有限责任公司清算义务人的制度是以《公司法》、《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）、《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称“清算纪要”）以及最高人民法院的公报案例为基础建立起来的，司法实务中普遍认为所有股东是有限公司责任公司的清算义务人 。
     《公司法》第183条仅规定了清算组的成立，是在解散事由出现后的15日成立清算组，并且规定了清算组的成员和组成，但并未规定“清算义务人”。笔者认为，清算组成员和清算义务人之间是有区别的。清算组是指在清算中具体负责清算事务的主体；清算义务人指的是组织协助清算组成立，以便启动清算程序、协助清算人清算的人。只有经历了清算组的启动程序，才能让股东成为清算组成员。如果一定要从《公司法》第183条中挑出清算义务人，从文义上来看只有公司自己，但是公司作为一个法人无法自行完成清算的启动程序，还是需要借助具体的自然人来实现，然而具体是借助哪个具体的自然人，究竟是公司中的董事、监事抑或是股东，《公司法》第183条对此并未明确规定 。
      2008年5月，《公司法解释二》发布，该司法解释的第18条虽然仍没有明确清算义务人的概念，但却明确了清算义务人不履行责任的后果，即让全体股东承担连带责任，实际上开始将清算义务人与股东划等号，也将清算义务人的责任转化成了清算赔偿责任。
      2010年，最高人民法院出台“清算纪要”，明确规定：因清算义务人怠于履行组织清算义务的，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算而被法院裁定终结清算程序的，则债务人已有的民事责任仍存在且由清算义务人承担相应责任。并且，还规定了人民法院以无法清算或无法全面清算而终结清算程序的，债权人可以要求被申请人的清算义务人对其债务承担偿还责任。 这里的清算义务人不仅包括了全体股东，还包括了董事等。
      2012年最高人民法院发布了第9号指导案例，并在裁判要点中点明：即使在公司被吊销营业执照后，有限公司的全体股东仍应履行清算义务，不能用其非实际控制人或者未实际参加公司经营管理的理由来抗辩来免除清算义务。至此开始明确清算义务人制度的体系。但是，该指导案例却让债权人与股东之间的天平极大的向债权人方向倾斜了。
      2017年《民法总则》发布，其中第70条第二款也对清算义务人的定义作出规定：法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。那么是否股东作为有限责任公司清算义务人的理论被修正了呢？答案是否定的。这个问题的关键在于 “司法解释”是否属于《民法总则》70条第二款中规定的“法律”。在我国，普遍认为最高人民法院出台的司法解释是对立法原意的确认与深化，在我国的地位几乎与法律齐平。 因此，从特殊法优于一般法的角度出发，《民法总则》实施后，有限责任公司清算义务人的确定规则没有实质性变化，有限责任公司的清算义务人仍然是全体股东。

     2019年年末，《九民纪要》中对清算义务人也有涉猎。《九民纪要》明确了《公司法解释二》第18条让有限责任公司股东承担侵权责任的原因是怠于履行清算义务致使公司无法清算，也明确了“怠于履行义务”的前提是“能够履行义务”。这里的“能够履行义务”，笔者认为就是启动清算程序，协助清算组成立的义务。有限责任公司的小股东如果不参与公司经营管理，也没有选派人员担任公司董事会或是监事会的成员，意味着没有“能够履行义务”的可能。因此不应让小股东承担连带清偿责任。

三、股东作为有限公司清算义务人的困境与出路

     《民法总则》实施后，有限责任公司的清算义务人的规定仍然没有变化，清算义务人仍是股东。但是在立法的角度上，股东作为清算义务人确实是合适的吗？答案是值得商榷的。特别是最高人民法院的第9号案例直接将所有股东作为清算义务人，而对各个股东实际在公司扮演的角色不加过问，这是违反公平正义原则的。
      学术界认为将股东作为清算义务人的不妥之处有以下五点：
      1、违反了股东有限责任原则，十分不利于资本市场的健康投资。根据有限责任公司的基本原理，股东只要真实全面的履行了出资义务就不应再承担公司的债务了，这也是公司法的基石所在。对股东不仅要求其完全履行出资义务，还要求其需要充分了解公司的经营情况和财产状况，甚至对公司的解散承担清算义务，这些都无形之中加大了股东的责任，对股东来说不公平也不现实。如果让股东承担法定的清算义务，那么在公司解散后股东有义务启动公司清算程序，否则就要赔偿公司债权人由此遭受的损失。 但是这样的规定，明显违背了股东有限责任原则，让原本已经完成出资的股东再度额外承担民事责任。而且，由于一个公司的成长必然经受不断变化的盈利与负债，那么，股东在出资成立一家公司时无法判定公司未来清算时的财产状况。由此可见，如果让股东承担法定清算义务，会严重影响社会鼓励投资的有限责任制度的基石。
      2、让股东承担清算义务不现实。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数最多可达50人。股东人数越多，股权相对越分散，一个公司无法做到让每一个股东都能胜任公司的管理。股东是通过参与公司的股东会来行使自己的股东权利的，并不直接参与公司的经营和管理。而且经过专业化的分工，很多股东实际也不承担公司专业化的管理。而公司组织清算的事务很多都是涉及到专业的知识，因此让没有能力参加公司专业管理的股东反而去承担清算义务是不现实的。
      3、股东的权限是受制的。根据《公司法》的规定，股东会的职权大致是决定公司大方向发展，而对其中的决策实施细则实际上都不是由股东会来制定和实施的，都是通过董事会和经理来决定的。而且股东会一般一年只召开一次，股东从会议中得到的公司信息极为有限，股东与公司实际上也一般通过股东会联系。而且，股东的个别行为是无法行使公司全力的，股东只能通过股东会形成股东会决议来行使公司的权利。因此，股东的权限是受制的，无法对公司的经营管理起到直接的作用。
      4、在分配公司的资产上，股东与公司债权人站在利益天平的两端，很难判定股东是公平有效地组织清算的。因为公司债权人的债权实现是优于股东的剩余财产分配权的。因此，让位于第二顺位的股东去处理清算事宜，难免会影响到第一顺位公司债权人的债权实现，第一顺位的债权人也会对股东处理的清算事宜提出质疑。而且，在公司本身资不抵债的情况下，股东更不愿去启动清算程序。
      5、控股股东是否应承担清算义务？答案也是否定的。一般来说股权达到50%的股东，我们称之为控股股东。虽然他的股权比例已经达到50%以上，能作出对股东会的决议产生重大影响的表决，但这不是让控股股东承担清算义务的理由。只有当控股股东滥用股东权利，不当操纵公司董事会，阻止董事会及时组织清算组履行清算义务时，则此时应根据《公司法》第二十条，揭开公司面纱让股东承担连带责任，也不应让其承担清算义务人的责任。既然控股股东都不应承担清算义务，更遑论拥有公司部分股权股东了。
      那么在有限责任公司中谁才应该承担清算义务的责任呢？不少研究得出的结论是董事。董事是由股东会投票选出的，对公司负有信义义务。《公司法》第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。宽泛来说，虽然公司法对董事没有规定，但董事对公司实际还具有注意义务。注意义务就是董事为公司的最大利益予以最大的努力且以善意的方式去服务。董事应该在公司所有的生命节点都时刻秉持注意义务，而最后的清算义务也是董事在公司存续最后一阶段的注意义务。
      董事作为董事会的成员，基于其职务的便利，使得其能够实时了解公司实际的经营状况和财产状况，能有效防止公司财产流失，可以说根据其在公司治理中的地位，董事就应该成为公司的清算义务人。根据《公司法》第46条规定，董事会的职权之一是制定公司解散方案，可见董事会是公司清算程序的最初启动者。

      另外，《企业破产法》实际已经对董事履行清算义务的规定作了示范。破产法也属于企业法的范畴，与《公司法》的性质基本相同，因此破产法的规定对理解与解释公司法具有重要的参考价值。《破产法》第6条明确规定，法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。这里的企业经营管理人员显然不是指股东，而是指企业的董事、监事、高级管理人员等负责人。去年年末出台的《九民纪要》中关于破产纠纷案件的审理第118条也明确了，人民法院在审理债务人相关人员下落不明或财产状况不清的案件时，应当充分贯彻债权人利益保护原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益，同时也要避免不当突破股东有限责任原则。而且明确了人民法院因债务人有关人员不履行法定义务可根据有关法律规定追究其相应法律责任，这里的有关人员履行法定义务就是根据《破产法》第15条规定的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员履行配合清算义务，同样也没有股东。因此，《破产法》的规定比《公司法》及其司法解释的规定更为妥当，与股东相比，董事更应该成为清算义务人 。

四、《九民纪要》中清算义务人的规定对债权人与股东的影响

      正如前述理论界认为的那样，股东作为有限责任公司的清算义务人存在各种各样的困境，而一旦因怠于履行义务，而判决让股东承担连带责任，也会给股东带来不小的损失。结合《九民纪要》中的一些规定，笔者认为《九民纪要》中第一次明文规定了要根据股东的实际履行情况、要区分大股东、小股东的责任，也是正面否定了《公司法解释二》中让所有股东一起承担责任这样一刀切的规定。这也是对公司债权人和清算义务人之间的一次利益重新分配，可能会带来如下影响：
      1、对债权人与股东的身份在裁判中作出具体认定
      在法庭裁判过程中，可能会对双方身份作出一个更具体的认识。债权人如果被认定为“职业债权人”，那么他的行为将会得到一个否定的评价。如果股东是小股东，那么其只要证明不是公司董事或监事，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，不构成“怠于履行义务”，那么小股东也就不必承担连带清偿责任。 
      2、对股东的举证责任作出了区分
    《九民纪要》中对股东和小股东的举证责任作出了区分，本条规定看似维护了小股东的利益，但实际在举证中依然存在困难。首先，我们很难界定拥有多少股权的股东是小股东，这直接导致了股东的证明标准和小股东的证明标准失衡，对裁判的结果也会产生重大影响。由于《九民纪要》中，小股东只要证明自己不以任何方式参与公司的经营管理，就不会承担连带责任，与“全体股东”是清算义务人的理论是相互矛盾的。
      3、裁判过程将更倾向股东

     《九民纪要》中对清算义务人的规定是基于国家现状考虑而出台的，是对清算义务人的一种保护，也是向《民法总则》第70条靠拢的一种表现。因为《民法总则》第70条规定，法人的股东不在清算义务人范围之内。两者结合的情况下，可能会存在法院在援引条款的时候直接引用《民法总则》第70条的规定。如此，更又有利于保护弱势股东的权益，又秉承了《民法总则》第70条的精神。

五、结论

      当下，股东还是作为有限责任公司清算义务人的情况下，适当的保护清算义务人中小股东、未曾参与经营管理的股东的利益是更符合公平正义原则的。同时也是维护公司、债权人和社会稳定的一剂良药，不能过于保护公司债权人的利益，也应避免滋生出“职业债权人”这样的现象。实务中，应根据《九民纪要》中的相关规定规定，不能简单的将有限责任公司的股东全部列为因怠于履行清算义务而对公司债务承担连带清偿的责任人，而应根据该股东在公司的职责、占股比例等综合判定。同时，更应该考虑董事、监事等实际经营管理公司的人员对清算义务的责任，让清算义务人制度更健全、更符合公平正义的司法原则。

（本文在第十届浙江省律师论坛中获得二等奖）

【参考文献】

1 梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，《中国法学》，2019年第2期。
2 刘敏：《公司解散清算制度》，北京大学出版社2010年版，第66页。
3 王长华：《论有限责任公司清算义务人的界定——以我国《民法总则》第70条的适用为分析视角》，《法学杂志》,2018年第8期。
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5 陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期，第24-32页。
6 王长华：《论有限责任公司清算义务人的界定——以我国《民法总则》第70条的适用为分析视角》，《法学杂志》,2018年第8期。
7 梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，《中国法学》，2019年第2期。
8 杜放：《浅谈“九民纪要”清算义务人责任》，《法治与社会》，2020年第7期。