黄星海

    摘要：招投标投诉可以贯穿招投标活动全部过程，从工程的勘察设计、施工、材料设备采购、中标通知书发放直至签订合同各个环节，都有可能因存在违法、违规情况而发生投诉，对工程建设活动产生重大影响，因此，正确处理好招投标投诉，对维护当事人的合法权益、维护招投标活动的公平、公正、确保工程建设项目顺利实施具有十分重要的意义。笔者根据多年办理招投标投诉案件的经验，结合案例分析，从认定事实和适用法律等方面力求阐明如何认定“中标无效”，从而把握好处理招投标投诉的这个关键点，达到“止纷定诉”的法律效果。

    案情介绍：

    嘉兴市某重大市政工程土建二标进行公开招标，经评标委员会评审，公示的中标候选人为A公司。参与投标的B公司认为A公司在投标活动中存在多个违法行为，不符合中标条件，遂向负责监督的行政机关提出投诉，请求行政机关取消A公司的中标候选人资格。

    B公司投诉认为A公司的投标存在以下问题：1、A公司提供的投标项目经理业绩“大芦线航道3标桥梁”工程属于交通工程，非市政工程，不符合招标文件规定的业绩加分必须是市政工程的相关规定；2、“大芦线航道3标桥梁”工程现场仍有有数百米道路未施工，显然该项目仍为在建工程，因此，A公司投标项目经理有在建工程，不符合招标文件规定的项目经理投标时必须无在建工程的要求，其项目经理无在建工程的承诺涉嫌弄虚作假；3、A公司投标项目经理在“大芦线航道3标桥梁”工程完工之前进行了变更，不再担任该项目的项目经理，但其在该项目的《交工验收证书》上仍以项目经理的身份签字，属严重的违法行为，该《交工验收证书》不得作为业绩的证明材料且存在弄虚作假的行为。综上，应取消A公司中标候选人的资格。

    A公司向行政机关提交的答辩意见称：1、“大芦线航道3标桥梁”项目招标公告中的项目类别为市政公用工程，初步设计批复为城市主干道，土地用途为市政基础设施，属于市政工程，符合招标文件中项目经理加分的规定；2、“大芦线航道3标桥梁”项目主体工程已经完工通车，另有150米辅道在合同工期内一直无法施工，建设单位拟考虑作为甩项移交给地方实施，不存在未完工的情况；3、项目经理在“大芦线航道3标桥梁”完工前已向项目业主提交了项目经理变更手续并获得同意，因此在参加投标时无在建工程，不存在弄虚作假的情况；4、项目经理在履职期间完成了工程主体施工，根据工程质量终身制责任原则，最终在《交工验收证书》上签字是合法的，不存在弄虚作假的情况。

    行政机关查明的事实：1、《交工验收证书》上施工单位项目经理的签字人确为A公司参与本次投标的项目经理；2、“大芦线航道3标桥梁”项目招标的《资格预审公告》以及《中标通知书》注明的项目性质确为市政公用工程；3、相关工程质量检测机构出具的《检测报告》认定“大芦线航道3标桥梁”工程整体处于良好的工作状态，满足通车要求，该工程已实际交付使用；4、政府门户网站信息显示：“大芦线航道3标桥梁”工程完工前（即签署《交工验收证书》之前）项目经理存在变更记录；5、工程业主出具的《证明》显示：项目主体结构基本完成，因地面150米辅道受政策影响，在合同期内一直处于搁置状态，已考虑移交给地方实施。

    案情分析：

    “大芦线航道3标桥梁”属于市政工程，符合招标文件规定的业绩加分条件，该项目的《资格预审公告》以及《中标通知书》足以证明。本案争议的焦点有二个，一是该工程尚有150米辅助道路没有完工，是否属于未完工项目，A公司提交的其投标项目经理无在建工程承诺书是否属于弄虚作假；二是投标项目经理已经变更，不再担任项目经理，仍然在《交工验收证书》上以项目经理的身份签字，是否属于弄虚作假，是否导致该《交工验收证书》无效。如果认定“大芦线航道3标桥梁”没有完工、项目经理签字属于弄虚作假，根据《招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，都足以导致A公司中标无效，不仅会失去巨大的经济利益，且还要被行政处罚，其面临的风险可想而知。

    根据查明的事实，“大芦线航道3标桥梁”工程在A公司投标前已经通过了质量检测、交工验收，并已实际通车，可以认定已完工。虽然案涉工程包含的150米左右长度的辅助道路由于客观原因未施工，但经当事人协商一致作为工程甩项另行移交地方实施，属于合同变更，根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，可以认定变更有效，因此，150米的辅助道路未完工的情况，不足以影响案涉工程已完工的事实认定。因此，B公司认为案涉项目仍为在建工程，A公司提交的项目经理无在建工程承诺书系弄虚作假依据不足。

    A公司的项目经理在担任“大芦线航道3标桥梁”工程的项目经理期间，实际参与了该项目的建设活动，履行了职责，根据住房与城乡建设部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》的规定，他须对其履职期间完成的项目工程质量承担相应责任。其参与工程的交工验收活动，并与建设单位、设计单位、监理单位等责任主体项目负责人共同签署《交工验收证书》，正是承担责任的一种表现。其在项目建设后期通过变更不再担任项目经理，而仍以项目经理的身份签署《交工验收证书》虽存在不妥，但综合本案的实际情况，不能认定是弄虚作假行为，并且，建设工程交工验收活动本质上是一项民事行为，是当事人之间就建设项目交工验收达成的合约，只要当事人意思表示真实且不违反法律行政法规效力性强制性规定的，应当视为有效。

    综上，行政机关最终认定B公司的投诉缺乏事实依据和法律依据，遂作出了驳回投诉的行政裁决。

    法律提示：

    中标候选人是否“中标无效”，是招投标投诉处理的核心问题，是投诉方希冀通过投诉想要实达到的目的，是招投标活动各方利益的集中体现。因此，认定“中标无效”要慎之又慎，必须要有明确的法律依据，把握好两个原则：一是招投标活动中确实存在违法行为；二是该违法行为对评标结果产生了实质性影响，二者必须同时具备，才能构成“中标无效”法律后果。《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《招标投标法实施条例》第三十四条、第三十七条、第三十八条以及第六章法律责任中的相关条款对“中标无效”的情形都有明确的规定，只有查明的违法事实符合法律规定的“中标无效”的情形才能据此做出认定。

    另外，对查明的招投标活动中可能影响中标结果的行为事实、证明材料有效性的认定，要符合《民法通则》、《合同法》、《建筑法》等法律以及相关行政法规的规定，只要是当事人协商一致且不违反法律、行政法规效力性强制性规定的民事活动都应当是有效的。而法律、行政法规管理性强制性规定以及层级较低的地方法规、规章、规范性文件等一般来说都不能作为民事活动无效的认定依据。