潘玲源

    【摘要】 随着网络技术的发展和人们消费观念的改变，网络购物成为时下不少人的首选购物模式。但是，基于网络交易平台频频爆发各类侵权，如商标侵权、专利侵权等。而网络交易平台对侵权产品也基本没有任何查处力度，导致人们正在逐渐丧失对网络购物的信任。长此以往，不利于网络技术的发展。

    本文旨在研究专利侵权中网络交易平台的连带责任，通过阐述网络交易平台专利侵权连带责任的现状和现有立法，分析现状产生的原因，并试图提出一些完善司法实践和立法的建议。

    【关键词】 网络交易平台 专利侵权 合格有效通知 必要措施 “通知+移除”规则

 

引言

    随着网络技术的发展和人们消费观念的改变，网络购物，尤其是在知名大型网络交易平台上进行购物的方式，逐渐走进千家万户。由于网络购物无可比拟的便捷性优势，加上物流业发展正逐步弥补网络购物时效性不足的缺陷，使得网络购物成为人们购物的首选方式，甚至成为不少人的主要方式。

    在网络购物中，专利侵权事件频频发生。凡是销量较大的一些专利产品，在网络交易平台上相应的侵权产品便大肆爆发。而专利被侵权人进行投诉维权，却效果甚微。即使进行诉讼，网络交易平台只要在起诉后已经删除了被控侵权产品的链接，也鲜少有承担连带侵权责任的。如此一来，更是助长网络交易平台放任自己平台上的侵权产品，专利侵权事件愈加增多。

    一、现有相关立法

    传统的购物模式只有经营者和消费者，而网络购物则是三方主体，产生了本文所述“网络交易平台”这一新的主体。网络交易平台是为交易双方，即经营者和消费者，提供服务的信息网络运营者。

    我国现行立法中，针对网络交易平台专利侵权并无任何专门性规定。仅在《侵权责任法》中就笼统的“网络服务提供者”侵权有所规定。该法第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

    网络购物的“炙手可热”与现有立法“轻描淡写”严重不匹配，导致网络交易平台如何承担专利侵权的连带责任，问题重重，矛盾突出。比如，被侵权人有权通知网络交易平台，但是何为通知、如何通知、通知是否有效？必要措施除了删除、屏蔽、断开链接，还有何种必要措施？网络交易平台是否需要以及如何确认网络交易平台上的经营者构成专利侵权？本文试图分析上述现状产生的原因，并尝试提出一些完善建议。

    二、现有立法无法解决问题的原因分析

    笔者认为，现行《侵权责任法》第三十六条第二款规定无法解决网络交易平台的专利侵权连带责任的原因，有以下几点：

    （一）网络交易平台与专利侵权人具有经济利益，不可能自觉成为中立第三方。

从根本上来说，网络交易平台是不可能成为中立第三方的。如前所述，网络交易平台是为交易双方提供服务的。专利侵权人正是网络交易平台的一方服务对象，并与之有着经济利益关系。而专利被侵权人往往不但与网络交易平台无关，而且专利被侵权人通知网络交易平台采取必要措施，将直接影响网络交易平台的经济利益。

    如此一来，我们就不难理解为何绝大多数的网络交易平台的投诉系统都是不透明、不高效、不中立的。首先，网络交易平台往往仅在不显眼的位置，设置了投诉通道，甚至有些网络交易平台根本没有任何投诉系统。其次，网络交易平台在事先都会设置冗长的投诉规则和复杂的程序。比如很多网络交易平台都设置了必须提供订单编号，才能进行投诉的不合理程序。最后，在专利被侵权人投诉过程中，通常是极其低效的，层层关卡、回复时间长、套话多。

    （二）现有立法不完善，不具有实际操作性。

    1.现有立法仅有《侵权责任法》第三十六条第二款。

    如上所述，关于网络交易平台的专利侵权连带责任，仅有《侵权责任法》上的一般规定，并不专门适用专利权侵权的法律法规。

    2.《侵权责任法》第三十六条第二款的规定的不足。

第一，该规定设置了基本前提，但该前提在实践中很难确认。

    该条款规定网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取必要措施。但是，如何确认网络用户是否利用网络服务实施了侵权行为，才是问题根本。该条款直接将其确定为基本前提，使得条款本身失去了可操作性。是否实施了侵权行为，由通知的被侵权人进行判断，还是网络服务提供者进行判断，还是必须有法院或者专利主管行政机关的判定，这一基本问题都无法明确。

    第二，该规定未对通知的内容作出规定，实践操作中易对是否已经通知到位产生争议。

    因对通知的内容未做任何规定，夸张点说，将产生这样的理解争议。被侵权人认为告知了网络交易平台被控侵权产品及相应的链接即为通知，而网络交易平台认为必须达到能够证明落入权利要求书的保护范围，构成侵权行为，才为有效通知。

    第三，该条款确立的“通知+移除”规则，不适应网络交易平台的专利侵权。

    学界普遍认为该条款规定的“通知+移除”规则来源于1988年美国制定的《数字千禧年版权法》（简称DMCA）中确立的“避风港”原则。避风港条款规定在DMCA第512条之中，大意即“网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线储存网站，如果由于其链接、储存的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任”。而“通知+移除”规则仅针对著作权中以信息形式传播作品，与网络交易平台的专利侵权不适应。

    第四，该条款对必要措施采取了“列举+兜底”的立法模式，但实践中对于除删除、屏蔽、断开链接，还有何种措施属于必要措施，争议较大。

    3.关于网络交易平台的专利侵权立法，亟待完善。

    2015年12月2日，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》。继2016年12月27日征求意见稿之后，2017年11月7日，全国人大常委会法制工作委员会又公布了《电子商务法（草案二次审议稿）》。

    上述法律均处于制定过程中，足以看出立法者对网络交易平台专利侵权这一问题的高度重视和深刻认识。上述两部法律的审议稿相较于现有立法，均有一定的进步性。

    《专利法修订草案（送审稿）》明确要求专利人或者利害关系人在发出通知时，应当有证据证明侵犯专利或假冒专利，同时该通知必须为合格有效的通知。但如何界定证明侵权的证据和合格有效的通知，尚待进一步明确。

    《电子商务法（草案二次审议稿）》明确了通知的初步证据，“转送通知”规则，“不实通知”的责任，担保声明下终止所采取的措施，“转送声明”规则等的相关规定。但是，该草案的最大弊病是仍然未针对专利权、著作权、商标权等知识产权进行区别处理。

    （三）网络交易平台专利侵权审查的困难性

    第一，与著作权直接保护作品不同，专利权并没有直观对应的保护产品。是否构成专利权侵权，需要对技术方案中的权利要求与被控侵权产品进行对比，确认是否落入权利要求书的保护范围。

    第二，网络交易平台仅为网络经营者提供交易服务，实际并不直接接触被控侵权的产品。

    第三，专利侵权判断对专业性要求极高。即使专利权人提供经公证的被控侵权产品的实物，网络交易平台也缺乏对被控侵权产品技术特征与专利权利要求是否相同或等同进行比对的能力，尤其是针对涉及方法、工艺、配方、材料、结构等发明专利或者实用新型专利，网络交易平台不具备专业判断的条件和能力，即便是在诉讼程序中人民法院有些案件都需要聘请技术专家作为辅助。

    由于上述各项原因，导致网络交易平台对专利侵权的审查十分困难。这也是为何，学界普遍认为应针对专利权、著作权、商标权等知识产权对网络服务提供者的责任进行区别规定。

    三、司法实践中对《侵权责任法》第三十六条第二款的理解和适用。

    司法实践中，人民法院在适用《侵权责任法》第三十六条第二款判断网络交易平台的侵权责任时，裁判尺度并不统一。但是，鉴于网络交易平台并非直接侵权人，而且专利侵权的判断也确实较为困难，故对认定网络交易平台构成侵权，人民法院一般都保持相对谨慎的态度。

    2017年3月6日，最高人民法院关于发布第16批指导性案例的通知。其中第83号指导案例“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”，对《侵权责任法》第三十六条第二款的理解与适用，有着巨大的影响。

    1.该指导案例明确了“通知”应包含的内容，确认何为“有效通知”。该指导案例明确：“通知”内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。

    2.该指导案例还明确网络交易平台自行确定的投诉规制并不对专利权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可。由此法院判决认定投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效；天猫公司在投诉方已提供了初步证明材料的情况下，仍然要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”，并将其作为投诉审核不通过的原因之一，属于处置失当。

    3.最为重要的是，该指导案例在明确对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则的前提下，确认将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩属于应当采取的必要措施之一。虽然，学界对于将网络交易平台转送通知由被投诉人申辩的义务解释为必要措施之一，是否具有法律适用方法及正当性依据，存在很大的争议。但是，不可否认，在现有立法的情况下，最高人民法院使用指导案例的方式，提高该判决解释的参考价值，实际上就是确认在专利侵权领域慎用“通知+移除”规则，而通过对“必要措施”的解释，确立了“通知+转送通知+移除”规则，该解释对解决纠纷是有效的，追求的效果也是积极的。

    四、从立法上而言，应当直接在专利立法中对《侵权责任法》第三十六条第二款进行细化规定。

    1.明确“合格有效的通知”的内容。

    结合第83号指导案例的裁判，并参考著作权侵权领域《信息网络传播权保护条例》第十四条之规定，“合格有效的通知”应包括以下内容：

    （1）权利人或者利害关系人的姓名（名称）、身份证明材料、联系方式和地址；

    （2）指向明确的被诉侵权产品和对应的具体网络地址；

    （3）专利权权属凭证；

    （4）构成侵权的初步证明材料；

    （5）通知内容真实性承诺书。

    2.建立“通知+转送通知+反通知+移除”规则。

    如上说述，网络交易平台对专利侵权的审查存在困难。因此，对被控诉侵权的产品立即采取删除、屏蔽和断开链接等必要措施，应当秉承审慎、合理原则。“通知+移除”规则并不适用于专利侵权。正如，该规则之肇始美国DMCA中的避风港条款，也仅适用于版权侵权。

    在专利侵权中，应当引入“转送通知”和“反通知”规则。对此《电子商务法（草案二次审议稿）》已经有所规范。即网络交易平台在收到投诉人的合法有效通知后，应将该通知转送给被投诉人，由被投诉人对被控侵权产品是否构成专利侵权进行申辩解释，并提供初步的证明材料。网络交易平台在取得被投诉人的通知和证明材料后，将被投诉人的通知和证明材料“反通知”给投诉人，并综合审核投诉人和被投诉人双方的理由和材料，再采取必要措施。

    当然，为了避免使得这一系列规则，成为网络交易平台拖延处理权利人投诉的借口，应当严格规定每一环节中，相应的回复期限。

    3.明确“不实通知”的责任，增加恶意投诉的成本。

    实践过程中，专利侵权事件多，而恶意投诉的事件也不少。尤其是双方产品类型基本相同，存在 激烈竞争关系的两个经营者之间，很有可能为商业目的，而进行恶意投诉。而因我国现行法律法规对“不实通知”责任的缺失，使得恶意投诉和“随意投诉”盛行。因此，也应当明确“不实通知”将产生的法律后果。权利人或者利害关系人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。

结语

    本文旨在研究专利侵权中网络交易平台的连带责任，通过阐述网络交易平台专利侵权连带责任的现状和现有立法，分析现状产生的原因，并试图提出一些完善司法实践和立法的建议。但鉴于笔者的理解力和理论研究水平有限，且经办的该方面实务案件较少，本文较不完善。希望读者予以谅解，更希望能够达到抛转引玉的作用，吸引专家、学者对此方面问题进行研究。

【参考文献】

 ①根据中华人民共和国商务部2011年4月12日发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》的界定，第三方交易平台经营者是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。

② 李旭颖：《“通知+移除”制度在网络侵权治理中的局限性及解决办法》，载《中国发明与专利》，第2017年第2期。

③ 《专利法修订草案（送审稿）》第六十三条第二款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

④《电子商务法（草案二次审议稿）》第三十六条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权向电子商务平台经营者发出通知，要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任。”第三十七条规定：“平台内经营者接到前条规定的通知后，可以向电子商务平台经营者提交保证不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当及时终止所采取的措施，将该经营者的声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知权利人可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。”第三十八条规定：“电子商务平台经营者应当及时公示收到的通知、声明及处理结果。”

 ⑤刘润涛：《完善网络交易平台专利侵权“通知与移除”规则探讨》，载《法学研究》第285期，2017年第12期。

 ⑥参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。

 ⑦同上述注释④。