俞秋燕

    【内容摘要】2017年2月6日，最高人民法院发布了“法发【2017】2号”《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》的发布为一直备受困扰的执行程序和破产程序之间的衔接制度提供了更具有操作性的法律规定。随之，执行转破产案件的春天悄然来临，如雨后春笋般地进入各法院受理程序，这对破产管理人而言，显然是一个利好。但是，笔者认为，执行转破产案件与普通破产案件相比，还是存在众多差异，给管理人提出了更高的要求和挑战。本文系笔者在办理执行转破产案件中碰到的一些问题和困惑，欲借此文抛出问题供讨论，为我们管理人办理“执转破”类似案件提供一种更好地思路和方法，一方面有利于管理人更好地履职，另一方面更有助于降低管理人的履职风险。

 

    【关键词】执转破  管理人  困境  建议  

 

    一、执行转破产案件制度的概况

    （一）执转破制度的雏形

    2015年1月30日，最高院公布的“法释【2015】5号”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）其中第513条-516条，系对执行程序转为破产程序作出了一个新的思路方向和大概的程序规定。执行程序中，作为被执行人的企业法人如果符合破产法第二条第一款规定（“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”）情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。这一规定，一方面可以很大程度上化解执行法院关于执行的部分难题，清理执行案件中“僵尸”；另一方面对《企业破产法》的实施也具有重大促进作用，通过执行转破产程序，使债权人得到公平清偿，债务人有序退出市场。因此，这一制度的提出具有重要意义。

    （二）执转破制度的适用情况

    如前所述，《民诉法解释》中关于该制度仅有4个条文进行描述，毋庸置疑，其规定的内容极其原则和局限，司法实践中操作性难度较大，比如关于启动程序的要件、执行法院和受移送法院之间的衔接、移送的财产以及受移送法院审查受理的期限等内容都没有作出规定，导致无论是执行法院还是受移送法院在一定程度上都怠于启动该程序。在此情况下，各地法院根据实践相继作出了一些会议纪要或者指导意见，比如浙江省高院发布了《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》，广东省高院发布了《关于执行案件移送破产审查的若干意见》，但是各地高院出具的纪要或是意见，都只能局部适用于本省区域内的法院，至于跨省法院之间的案件，仍然很难操作。

    （三）最高院出台《指导意见》的背景

    最高院在内外部因素的背景和需求下，制定并出台了《指导意见》。最高院民二庭负责人答记者问时说明了《指导意见》的出台背景。从外部因素分析，中央提出了供给侧结构性改革，要求为供给侧改革提供充分地司法保障，通过执转破机制，发挥破产制度在清理被淘汰的市场经济主体方面的重要作用；从内部因素分析，我们法院系统长期以来存在一个重大难题即“执行难”，两会期间，最高院在最高院工作报告中明确指出要用两三年时间基本解决执行难问题，所以希望通过执行转破产程序终结那些执行不到的案件。在这样两个主要因素下，《指导意见》应运而生，为法院审理执行转破产案件提供了操作指南。

    二、执行转破产案件的特征

    （一）执转破案件的破产企业停产期限较长，人去楼空

    当一个企业因无力偿还到期债务而被债权人到法院起诉，该企业往往已经是濒临危亡，一般情况下能够继续维持的时间已经不会太长久。因为债权人在起诉过程中一般都会申请财产保全措施，对债务人的银行账户进行冻结，对其资产进行查封，在此情况下企业如果能够提供其他资产提供担保的或者即使采取保全措施都能正常运营的，那么该企业还是能够正常经营。相反，如果该企业确实已资不抵债或者明显无法偿还到期债务的，该企业一旦被采取保全措施后，，往往很难继续维持，被迫停产的结果可想而知。所以，等到法院诉讼案件开庭审理、作出判决，再到申请执行，执行过程中对资产进行评估拍卖，这一系列的程序走下来，快则半年以上，慢则一年、两年。因为执行转破产案件一般都是普通债权人启动，因为执行法院在执行过程中，作出执行分配方案时，没有优先权或是轮候查封的债权人提出。待法院裁定受理执行转破产案件时，债务人企业停产已久，大部分的企业都是处于人去楼空的状态。

    （二）法院受理执转破案件时，破产资产基本所剩无几

    如前所述，执行法院在执行过程中，对企业的所有资产进行评估、拍卖。待资产变现后，首先对其享有优先权的债权优先分配，对于这一点，在法律依据以及司法实践中基本不存在争议。大部分企业最后能处置的资产一般也就是房地产，对于货币资金一般都是非常有限的，否则也不会走到停产破产的地步。而房地产一般都是在银行作了抵押贷款。执行法院将资产拍卖后所得的款项优先支付给抵押权人，因此待法院受理执转破案件时，剩余资产一般都是非常有限，可以说是所剩无几，最后破产的清偿率非常低。

    （三）管理人无法与破产企业相关人员取得联系

    如前所述特征，破产企业因停产时间长，公司相关的人员，包括股东，高管人员、财务人员已经无法取得联系。或者相关人员怠于行使相关义务，一直是回避状态。致使管理人无法无法了解公司的状况和相关信息。所以，管理人在执转破案件中碰到的一个难题就是无法与相关人员取得联系。

    （四）管理人无法取得破产企业的公章、财务账册、凭证和相关文书资料

    如前所述，一方面企业人去楼空，公司的法定代表人、股东或者实际控制人一般都是极力地逃避回避各种债权人和法院，对于管理人更是避而不见，使管理人无法了解公司的账册的下落。公司的高管人员以及财务人员一般在企业停产后也就各奔东西，又重新就职于其他公司；另一方面，因房地产被拍卖，企业厂房连同公司的所有物品都一同转移给了买受人，包括企业原本应当保存好的账册、凭证和其他文书资料等。因此，在执转破案件中，很大比例的案件管理人均无法取得企业的账册、凭证，致使管理人无法进行审计清算。

    三、管理人在办理执转破案件过程中的困境

    （一）管理人因无法了解破产企业的情况，不利于管理人开展日常的清算工作

    根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，管理人在接受法院指定后，应当及时与破产企业的相关人员，包括法定代表人、财务、股东以其其他人员进行交接相关财产、资料。从交接的内容可以了解整个破产企业，包括财产、债权和债务，或者负债、资产等等。在清算过程中，对于大量的工作需要相关人员的配合，但是，笔者认为，大量的执行转破产案件中，由于管理人无法与破产企业相关人员取得联系，也无法取得破产企业的相关财务账册，使管理人对破产企业的情况了解非常片面。

    （二）、管理人因未接管到印章、证照，破产企业存在继续产生管理人未知的债务风险

    鉴于管理人接受指定后，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，相关人员应当将破产企业的印章（包括公章、财务章以及法定代表人章等）、执照等交接给管理人。关于管理人的这一履职行为对管理人而言，非常重要，这关系到破产企业、以及相关债权人的重大利益。但是，鉴于破产企业已“人去楼空”，管理人因客观情况无法从相关人员处交接到印章、证照等。言下之意，因管理人未接管到印章、执照，如果控制人员在管理人不知情的情况下使用印章证照增加破产企业的债务，那么就会损害到破产企业的利益，随之会影响到债权人、股东等相关主体的利益。

    （三）管理人因未接管到财务账册、财务凭证、资料及文书，管理人无法对破产企业进行全面清算

    对破产企业的财务资料进行审计，是管理人办理破产清算工作中的一个重要组成部分，甚至是一个基础工作，后续的大部分工作内容都是以审计内容及审计情况作为依据，进而开展后续的工作。但是由于各方面的原因，管理人经常无法接管到相关财务账册，或者无法接管到全部账册，致使管理人无法对破产企业进行全面的清算工作。如此情况下，管理人一方面无法全面掌握破产企业的全部财产情况；也无法掌握破产企业的相关债权人，进而无法通知已知债权人申报债权；同时，管理人更无法了解公司的应收账款，进而催收应收账款。因此，管理人在清算过程中就会存在遗漏破产财产、遗漏债权人的通知等风险，将会影响相关债权人的利益。

    四、执转破案件中破产企业印章、证照、账簿及文书灭失的原因

    （一）从破产企业的经营者自身分析：一方面，企业经营者法律意识淡薄，对其作为法定代表人以及股东在企业停产或受理破产后的义务和责任全然不知；另一方面，因企业财务制度不规范、存在经济问题，可能会追究到其个人的相关法律责任，尤其是刑事责任方面的风险，致使企业经营者任何相关财务账册灭失的希望心理，所以不可能尽力去保管相关的材料和账册，甚至可能会制造一些情形任由其灭失。因为对其而言，财务账册及其他相关材料灭失，最多也就是一个管理不善的责任，相比其他那些职务侵占、偷税漏税、抽逃注册资本等刑事责任而言，并不难选择。所以，执行转破产案件中，管理人无法接管账册和资料是非常之普遍。

    （二）从破产企业的有关人员，包括财务人员和其他经营管理人员等的利益分析：破产企业停产后，被聘用的相关人员往往缺乏义务和责任感，一般情况下都会从自身利益出发，为了生计急于去其他企业寻找新的工作单位，对于原单位的事情都是抱着多一事不如少一事的态度，消极对待。因此，在企业停产后，尤其是财务人员或高管人员，对于其掌握的相关印章、证照以及财务凭证均没有很好地做好保管和交接工作。当然，即使有这样的意识，但是当时企业停产正处于比较混乱的状态，除了将其交接于所谓的老板，也无法交接给其他人，所以，在客观情况下，也不具有交接的条件。

    （三）从执行法院方面分析：破产企业停产后，经法院审理、判决，之后到执行中评估拍卖，在这一过程中，执行法官对破产企业的印章、证照及财务账册也不太会关注。事实上，企业破产后，企业相关人员在临走时都将上述印章、资料留在公司办公室内，但是如前所述，在企业停产至拍卖，这是一个非常漫长的过程，在这过程中，往往会有各种利益的人员游走于公司内，公司相关人员、债权人、外来人员、竞拍看样人员、评估人员等等。最后由买受人购买，办理过户手续，成为买受人的资产，包括上述印章和财务账册等资料。事实上，在拍卖过程中，执行法官一般都会忽略掉这个问题，没有交代好企业相关负责人或者买受人让其保管好上述印章和资料，因此会造成灭失的后果。当管理人接受指定要接收财务凭证时，无处获取。

    （四）从买受人方面分析：买受人拍得破产企业的厂房后，往往会在短时间内对其厂房进行清理、修缮，让其尽快产生效益。所以，在这过程中，作为买受人想当然地认为买受人拍卖并办理过户手续后，其厂房内的所有均属于其资产，可以任意处置。一方面，买受人没有意识认为财务账册对于一个企业的重要性，应当属于档案保管的材料；另一方面，想当然地会认为原破产企业不需要这些资料，既然已经转让到买受人名下，那么处置自己的财产都是没有任何责任的。所以实践中，财务账册等资料往往会被买受人当做废品处理掉。

    （五）从法律规定对其账簿等灭失责任主体的追责力度分析：法院对于破产企业相关人员未履行相关资料保管及交接义务而需承担的责任，非常局限。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十七条之规定，“债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”“债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”根据该规定，对于破产企业未依法履行保管及移交账簿、文书等义务的，其法律责任仅仅是“处以罚款”。可以想象，这样的法律责任对于一个破产企业而言根本没有任何的威慑力，已经欠下巨额债务的情况下，或许最不担心的就是金钱性的惩罚了，正所谓达到“虱多不痒，债多不愁”的状态。所以法律对于这样的规定，显然是起不了应有的作用。

    当然，对于破产企业相关人员拒绝配合法院或管理人承担规定义务的，大部分都是处于下落不明的状态，“电话不接，文书拒收”。对于这样的情况，笔者查阅了《企业破产法》相关规定，法律作出了可以拘传的规定，其中，第一百二十六条“有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。”第一百二十九条“债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。”但是，事实上，对于这样的规定，也几乎是形同虚设，法院一般不会采取这样的手段。究其原因，或许是多方面的，破产清算案件属于商事类案件，不属于刑事案件，法官一般情况下都不会适用这类司法措施。故某种意义上也纵容了破产企业相关人员避而不见的肆意性。

    因此，执转破案件中，管理人无法接受到相关印章、账簿及文书的概率不断上升，这给管理人的工作增加了难度，更是增加了风险。

    五、对管理人而言，管理人接受指定后，发现破产企业相关人员无法联系、也无法接管相关资料的情况下，应当更加忠实、勤勉，依法穷尽各种方式和途径，尽一切力量了解掌握破产企业的财产、债权和债务。

    （一）通过法院承办法官了解并调取相关案件材料，包括破产案件的承办法官、执行案件的法官以及相关诉讼案件的法官，通过多渠道了解掌握相关信息。在这样的情况下，可以掌握到部分债权人以及相关的应收账款等，再有破产企业相关人员的联系方式、人员关系等线索，为后续的工作做必要的铺垫。

    （二）通过各种方式联系破产企业相关人员，包括法定代表人、财务人员、股东以及其他管理人员。管理人可以通过电话，短信、信件快递，关联人员通知，以及登报公告的方式联系。同时，管理人可以借助法院的力量，尤其是执行法官，相关人员还是会相对配合。当然，不管最终是否能够联系到，但是，管理人应当做到“尽力尽职”，有时会有意想不到的结果出现。

    （三）管理人对于印章、证照、账册、文书等资料，应当做到“顺藤摸瓜”一步步寻找上述资料的踪迹，对管理人而言，灭失的结果无法控制，但是，必须要调查核实灭失的原因，对相关人员做好笔录，以书面的方式确定好相关情况，以便在债权人会议时，向债权人会议汇报。

    （四）管理人对于财产的情况，通过政府或相关部门，比如银行、工商、房产、车管所等单位查询，穷尽相关的手段，尽可能地查询相关财产情况。具体审查股东是否存在出资到位、股东抽逃出资的情况、董监高履职情况等。

    （五）管理人对于印章、证照灭失的情况，通过登报遗失公告，通过公告从一定程度上限制破产受理后，再使用印章、证照的法律效力。同时，通过会计审计机构确定无法审计，管理人将其结果作为无法全面清算的一个依据。

    （六）管理人在最后清算报告中，详细阐述管理人因未接收到印章、证照、账簿、文书等资料而无法进行全面清算的情况，并根据《公司法》相关规定，告知债权人有权向破产企业股东追偿的法律规定。

    六、针对上述分析，笔者对此类案件提出的几点建议

    （一）当地基层政府的积极联动

    当地政府部门对当地的企业状况应当比较清楚的，也是最能监管的，所以，笔者认为，司法应当与政府联动，对于企业停产时或者停产前，当地政府就应当适当地关注或者有必要的介入，当然，这里关键的还是要把握一个“度”字，不能以行政手段影响企业的正常经营，这是首要前提。在这个过程中，政府要及时与破产企业的相关人员对接，以书面的方式告知企业相关人员必须妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；未经许可，不得擅自离开住所地等义务；以及未尽到相关义务的责任，让其签字确认，通过当地政府将有关人员的义务提前做好宣传和告知，并落实到相关责任人员，包括法定代表人、高管人员及财务人员。同时，根据公司的具体情况，有必要时可以监管破产企业的印章、证照。如需使用，做好相关的备案。包括企业停产后，应当及时安排相关人员对破产企业的资产进行监管。

    （二）执行法院在执行拍卖后做好交接工作

    执行拍卖后，如果破产企业的相关印章、证照、账簿、文书等资料仍然在厂房内，那么，作为执行法院应当告知破产企业相关人员妥善保管的义务，如无法联系到破产企业相关人员的，那么应当及时告知当地政府部门组织部分人员作为临时管理人保管破产企业的财产及相关印章、证照、账簿、文书等资料。如前者也无法操作的，那么应当在拍卖款项中预留一部分资金找第三方机构或者由买受人暂时保管，支付相关的报关费。总而言之，对于执行法院，应当做好交接工作。

    （三）破产受理法院应当加大对破产企业相关人员的追责力度

    对于破产企业相关人员怠于履行保管和移交相关印章、证照、账簿、文书等资料义务的，首先应当要求其相关人员出面配合法院及管理人的清算工作，这一点非常重要，如果相关人员拒不出现，对管理人和法院的清算工作，会增加巨大的工作量以及履职风险。无论哪一个主体都没有破产企业相关人员了解企业的相关情况，由其配合管理人各项清算工作的开展。如果相关人员仍然回避，拒不配合的，应当采取相应的手段，除了罚款、据传等措施外，还可以通过执行局的相关措施，对被执行人采取布控的手段，限制其离开住所地等措施。只有让相关人员积极配合，才能更好的做好清算工作。

    （四）完善相关法律规定，对破产企业相关人员故意或放任相关资料灭失的情形应当规定更加严厉的法律责任，包括刑事责任

    由于现有立法规定对破产企业相关人员的责任比较轻微，无法震慑相关人员履行相应职责，甚至某种程度上在纵容相关人员拒绝配合，越来越多的企业相关人员会出现效仿的效应，形成恶性循环的怪圈。所以，必须通过立法完善，加重对该人员恶意行为的惩治力度。

    （五）加强《企业破产法》的宣传

    《企业破产法》虽然早于2006年8月通过并公布，2007年6月1日开始施行，但是长期处于“沉睡” 状态，很大程度上由于公众对企业破产的相关制度不理解，认为“破产”总是一个不吉利的字眼。事实上，企业破产制度的设立，对于破产企业，尤其是对于企业的投资人而言，在某些意义上更是一种保护。如果最终无法全面清算，那么作为企业的股东，将永远无法躲避债权人追诉的风险。所以，好的制度需要让各种主体能够理解并接受，这样才能更好地去适用这样的制度。

    结语

    笔者认为，随着执转破案件数量不断上升，无论是对破产企业、债权人的权益，还是破产受理法院或是管理人的履职工作而言，应当规范执转破案件的办理程序，尤其是将各项工作提前到破产企业刚停产阶段，才能减少因印章、账簿、文书等资料灭失而导致管理人无法全面清算的比例。如此，将有利于破产企业、股东以及债权人利益的维护，也有助于法院和管理人办理破产清算案件的顺利进行。

 

【参考文献】

1. 王富博：《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，《人民司法•应用》（2017年4月）

2. 马红伟 鲁荣杰 施珊杉：《执转破机制实施的困境与出路——以C市法院执转破案件审理为例》慈溪法院，（2017年11月09日）http://fayuan.cixi.gov.cn  

3.王新亮 郭佳琦：《法官说法:"执转破"案件面临的司法困境及完善建议》，《人民法院报》

4. 《最高法：通过“执转破”统筹解决法院执行难和企业破产难》，新华网

5. 《“执转破”操作模式及相关实务问题研究》，京徽律师，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1569980046267513&wfr=spider&for=pc

6. 刘慎辉：《李飞执转破程序滥用的识别与规制》，《徐州审判》2017年第03期

7. 黄滔、戴月、刘润泽：《破解执行难题，“执转破”新规提供新思路》