潘玲源

案情介绍

A公司系一家钢材贸易公司，B公司系一家建筑公司。某日，C、D两人以B公司名义向A公司购买钢材，且要求A公司送货至B公司承建的某项目工地。但C、D两人未向A公司提供B公司的授权委托书，也未在《钢材购销合同》上直接加盖B公司的公章，而只是加盖了B公司的某项目部章，并由C签字。

之后，A公司如约供货。在供货过程中，C、D曾使用现金向A公司支付部分货款，B公司也曾通过汇款，向A公司支付部分货款。A公司开具了全部钢材货款的发票，并由B公司的财务人员E签收。由于，本次钢材买卖均是由C、D负责操作，A公司整个项目供货完成后，仅要求C、D对货款进行了签字确认，但未要求B公司盖章确认。拖欠的货款高达上千万元。后多次讨要货款未遂，故A公司决定起诉。

我所律师接受A公司委托后，从表见代理的角度入手，为A公司搜集相关证据材料，并提起诉讼。果然，B公司在案件审理过程中，认为C、D系实际施工人，其自行与A公司订立的《钢材购销合同》，应由其承担相应责任，与B公司无关。而此时C、D早已债务缠身，四处躲藏，无法取得联系。

本案一审、二审中，双方就B公司是否应当承担《钢材购销合同》的民事责任，争议巨大。我所律师从A公司与B公司有类似的交易惯例，该合同盖有B公司的项目部章，发票由B公司财务人员E签收，B公司以自己名义付款等方面展开论证，证明C、D构成表见代理。最终一审、二审判决均采纳了我所律师的代理意见，认定C、D构成表见代理，B公司应当对外承担《钢材购销合同》的民事责任，判决B公司须向A公司支付钢材货款，并承担逾期付款利息损失。

根据《合同法》第四十九条的规定，表见代理主要应当具备以下要件：1、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权；2、客观上存在使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；3、相对人善意无过失。实践中，上述第2、3条举证都很困难，能够认定表见代理的案例也寥寥无几。本案中，能够认定表见代理，A公司最终全部货款得到清偿，实属不易。而实际施工人以施工单位的名义对外采购建筑材料的情况，十分常见。出售建筑材料的卖方一定要明确合同相对人，以合同落款公章为准，或者要求明确的书面授权。卖方需要确认：“到底是谁买了我的建筑材料？”否则，不一定都能有A公司的幸运，代价可能十分惨重。

下面提供一下该案件的二审代理词，为履行与当事人之间的保密规定，全部用字母代替名称，上诉人系B公司，而被上诉人系A公司。

代理词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

浙江国傲律师事务所依法接受被上诉人的委托，指派我作为其特别授权代理人参与本案的二审诉讼活动。委托人在接受委托后积极了解本案案情，查看了相关证据材料，并参与了今天的庭审。现委托人针对本案事实和法律，结合争议焦点，发表代理意见如下：

一、上诉人的上诉事实与实际情况不相符，上诉理由根本无法成立。

（一）本案涉案《钢材购销合同》确实加盖了上诉人的项目部印章，上诉人称该印章系C、D两人私刻，但未提供任何证据予以证明。

项目部印章上明确标明上诉人公司名称，较个人签字而言，更具有表见性。上诉人提供C、D两人出具的《情况说明》一份，欲以此证明该印章为私刻。但被上诉人也同时提供了D在该说明上进一步做出的说明，证明该情况说明系C、D两人受欺诈情况下签订，该印章并非私刻。上诉人提供另一枚项目部印章，以此也不能推翻该印章的真实性。因此上诉人存在举证不能的情形，而被上诉人在一审中已做出合理解释，有可能存在两个项目部印章的情况，但该举证责任并非在被上诉人处。综上所述，上诉人并无任何证据证实该印章系C、D两人私刻，应当认定该印章系上诉人处项目部印章。

（二）上诉人上诉辩称双方之前交易合同加盖“嘉兴分公司”印章，上诉人对“嘉兴分公司”印章的效力才予以确认，应当在本案的涉案合同中也加盖“嘉兴分公司”印章。但事实上，上诉人嘉兴分公司并未成立，被上诉人曾要求加盖“嘉兴分公司”印章，但嘉兴分公司解释因嘉兴分公司未成立，所以原先的“嘉兴分公司”印章被收回，不能加盖其印章，盖项目部章也代表嘉兴分公司。后被上诉人通过网上查询，确实发现嘉兴分公司未成立，其说法逻辑完全符合法律。因此上诉人自己管理不善，也误导被上诉人的判断。

（三）上诉人上诉辩称三次付款，共计85万元，系代付行为。该说法无任何证据证明，且明显与事实不符。

1、上诉人提出该款项是出借给C、D两人的，但三次却均直接支付给了被上诉人。上诉人提供的借条，不符合常理，该三份借据对应有的借款时间、借款利息等未做出任何约定，却特别注明指定汇款账户。

2、这三份所谓的“借据”明显是上诉人针对被上诉人的举证，进行制作的假证据。

被上诉人第一次因遗漏而举证上诉人付款40万元，上诉人也只对应提出40万元的借据。而后，被上诉人另发现两笔付款共计45万元，上诉人又对应提出45万元的借据，如果同是C、D两人向上诉人借款，要求代付钢材款，为何上诉人不一起举证85万元？

3、上诉人在三次付款中，均在附言中特别明确备注：“钢材”。事实上，该三次付款系上诉人支付钢材款事实，清楚明确。本案被上诉人正是在陆续提供钢材的过程中，得到上诉人的几次汇款，更加相信上诉人即买卖合同的买受人一方。

（四）E签收发票的行为，为职务行为，应当认定为上诉人签收发票。

上诉人一直企图以E系D连襟的事实，撇清E是上诉人财务人员的事实。但事实上，根据被上诉人已经提供的证据，E掌握上诉人处财务专用章，也可以代表上诉人签收本票、汇票等票据。E系上诉人的财务人员，其行为系代表上诉人的职务行为。即使E系D连襟，也无法推翻其确系上诉人的财务人员的事实。

二、本案行为人C、D两人以上诉人名义与被上诉人签订合同，进行钢材采购的行为，能够构成表见代理。

（一）行为人C、D两人以上诉人名义与被上诉人签订合同，进行钢材交易。C、D两人在整个钢材采购活动中，均使用上诉人的名义。在合同台头、确认单落款等处均写明合同相对一方主体为上诉人。

（二）行为人C、D两人的行为在客观上具有有代理权的表象。

1、行为人C、D两人代表上诉人向被上诉人采购钢材有先例可循，具有交易习惯。

2007年，C曾以上诉人名义与被上诉人签订《工矿产品购销合同》一份，该合同签订的过程和合同约定的钢材买卖的模式与本案涉案合同均相类似。后该合同已由上诉人按约履行结算完毕。由于此次交易的顺利进行，被上诉人有理由相信C系上诉人授权代理人，有权以上诉人名义对外进行工程建筑材料的采购。

2、行为人C、D还以上诉人名义向被上诉人的法定代表人借款，上诉人对该借款行为也予以认可。

2009年，行为人C、D两人曾已上诉人名义向被上诉人的法定代表人借款，而上诉人对上述借款也予以认可。如此一来，使得被上诉人更加有理由相信，C、D两人有权代表上诉人作出各种与工程有关事务的决策。

3、C以上诉人名义与被上诉人签订的合同，加盖了项目部印章。

该项目部印章上明确标明公司名称，与公章具有同等效力，相比较于个人签字，项目部印章具有极大的表见性。在双方签订合同时，被上诉人也曾要求C在合同上加盖“嘉兴分公司”印章，但嘉兴分公司做出解释，因嘉兴分公司未实际成立，不能加盖其印章，该解释也符合事实，且合情合理。故该合同加盖了明确标明上诉人名称的项目部印章。而且该项目确系由上诉人中标承建。

（二）被上诉人善意且无过失。

1、被上诉人根据以往的交易习惯，以及加盖的上诉人处项目部印章，有理由相信C、D两人具有代理权。

2、被上诉人在与上诉人嘉兴分公司总经理F的沟通中，F也没有表示钢材是C、D个人买的，与上诉人无关。甚至从对账后开始一直到本案一审期间，F还代表上诉人多次与被上诉人沟通商量货款支付以及调解事宜。

三、上诉人的种种行为，也印证了表见代理的构成。

1、被上诉人依照合同约定，将上诉人采购钢材运送至上诉人指定工程工地，该工地明确标明施工单位为上诉人。上诉人将钢材全部实际用于其承建的工程项目，而未提出任何异议。

2、上诉人以自己的名义多次向被上诉人支付钢材款项，上诉人事实上参与了本案涉案合同的履行。

上诉人分别于2012年和2013年三次从自己的账户，通过汇款向被上诉人支付了部分钢材款，并在汇款的附言中记载为“钢材”。如上所述，上诉人提出的所谓“代付行为”与本案证据证实不符，且不符合逻辑常理。事实上，该三笔汇款确为上诉人支付合同约定钢材款。

而被上诉人与金代表上诉人签订合同后，根据C、D要求，配合工程进度，陆续交付钢材，正是因为钢材确实交付至上诉人的工地，上诉人使用该钢材，且上诉人在这一过程中以自己名义付款等等的行为，致使C、D两人的代理签订合同的行为更具有表象，被上诉人已经尽到合理注意义务，有理由相信C、D具有代理权。

3、上诉人已签收了被上诉人开具的涉案钢材款的全部增值税普通发票，对钢材款数额予以确认。根据上诉人要求，在2011年至2012年间，被上诉人已经将涉案的全部钢材款，共计11430489.25元，向上诉人开具了增值税普通发票，并向上诉人送达发票，由上诉人签收“发票签收回执”。根据原告提供的相关证据，发票签收人E确系上诉人处财务人员，且合法依职权持有上诉人的财务专用章，E签收行为视为上诉人签收。

4、上诉人明知C、D两人向被上诉人采购钢材，用以上诉人承建的涉案两工程的建设，但未提出任何异议。

根据上诉人自己提供的由C、D两人出具的《承诺书》，上诉人应当于2014年4月就已经知晓两人以其名义与原告签订钢材购销合同并进行钢材款结算，但上诉人并没有向被上诉人提出或者表示反对。相反，被上诉人向上诉人嘉兴分公司总经理F催讨钢材款时，F明确表示在被上诉人与负责具体事务操作的C、D核对清楚钢材款和资金占用费的金额后，上诉人会支付相应款项。只不过是在对账确认后，双方在利息扣减、支付时间等方面没有谈拢而最终引发本案诉讼。

以上种种均能够表明：客观上，本案行为人C、D两人存在使被上诉人相信其具有代理权的客观表象；主观上，被上诉人善意无过失地信赖C、D二人具有代理权。同时，上诉人自身的种种行为也印证了C、D两人具有代理权，使得被上诉人更有理由相信C、D两人有权代表上诉人从被上诉人处采购钢材并确认钢材货款。根据《合同法》第四十九条之规定，行为人C、D两人的行为构成表见代理，代理行为有效，上诉人应当承担合同义务。

四、本案涉案钢材款总金额、资金占用费计算方式等明确，已支付款项内容和金额也已明确，从而剩余应付钢材款清楚明确，而一审判决根据法律规定支付逾期付款损失也合情合理。

1、《钢材购销合同》对钢材采购的单价做出了明确约定，而钢材送货单对钢材数量进行了明确，且都有人签收确认。钢材价款可以就单价和数量进行计算。

2、上诉人签收了涉案全部钢材款发票，而未对发票金额提出任何异议，认可钢材款总金额。

3、钢材款总金额确定，且上诉人每次付款金额均有明确记录，约定支付利息或者货款，剩余货款很容易计算得出。而且就剩余钢材款，上诉人的代理人C、D两人出具《货款确认单》进行了明确。上诉人举证的第一份《情况说明》中，C、D也明确了是以上诉人的名义与被上诉人对账的，而C、D以及上诉人之前的行为，当然使得被上诉人确信C、D有权代表上诉人前来结账。因此C、D与被上诉人之间的结账行为是合法有效的。

4、一审判决未根据确认单进行资金占用费计算，而是从最后一批次钢材交付后，开始计算逾期付款损失，该判决本身已有利于上诉人。

    综上所述，行为人C、D两人以上诉人名义与被上诉人签订合同，采购钢材的行为，可以构成表见代理，行为人C、D两人的代理行为有效，应当由上诉人作为合同一方，承担合同义务。被上诉人主张的钢材款剩余金额明确，逾期付款损失依法应当得到支持。故恳请贵院充分考虑上述代理意见，驳回上诉，维持一审判决。

     同时，在本案一、二审庭审过程中，上诉人也承认了其在涉案工地上也存在转包行为，故已经违反《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，为规范嘉兴市建筑市场的管理秩序，被上诉人恳请贵院向相关住房城乡建设主管部门发出司法建议，要求对上诉人的这种转包行为进行依法查处。望采纳！

                                  浙江国傲律师事务所 潘玲源

2016年某月某日