岳丛啸

浙江省律协金融与保险专业委员会交流文章

 

【内容摘要】 担保制度对促进社会的资金流通，商业发展有着重要的作用，在其发展历程中也创造出很多的担保方式，第三人抵押与连带责任保证应当说是目前比较常见的担保方式之一，往往在很多的担保中会一并使用，由于法律规定的不完善，也就随之产生了一些较有争议的问题，本文旨在对此类混合担保的内部追偿及责任分担进行初步的法理探析。

【关键词】担保 第三人抵押 连带责任保证 内部追偿 责任分担

 

在我们日常的商事活动中，尤其在金融借款、民间借贷中，担保制度是一种确保主债权人债权安全回收的保障制度，这种制度设立的初衷是为了免除交易对方对己方履约能力的不信任。担保制度随着经济社会的发展，演化出各种各样的担保方式，如抵押、保证、质押等。产生如此多之的担保方式，最终目标其实是要确保合同对方利益的安全，如果主债务人无力履约，则由担保人代为履约。为此，我们常常在一笔交易中设置多种方式的担保以确保主债权能够实现，不过当其中某一担保人代为履约后，往往就会带来担保人之间的内部追偿及责任分担后续纠纷。虽然我国《担保法》、《担保法》司法解释、《物权法》等法律对有关担保的事项作出了各类规定，但是对于担保人之间内部追偿及责任分担的规定不是特别明确，而且由于物权法第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的概括性规定，导致学术界及实务界产生了许多不同的观点，无论哪种观点又都或多或少都有着一定的理论支撑。笔者本无意趟这趟浑水，但在办案中已多次遇到此类案件，不得不就此类问题进行梳理总结。

一、引起本文思考的案例

这是笔者近期碰到的一个案例，为了简化案情，内容方面做了些许调整：A公司向某银行贷款人民币3000万元（分别为1800万元及1200万元两笔）。B公司以其所有的土地、厂房为A公司的贷款提供抵押担保，最高额为人民币1500万元；C公司以其所有的土地、厂房为A公司的贷款提供抵押担保，最高额为人民币1000万元；D公司为A公司的贷款提供连带责任保证，最高额为人民币1500万元。该银行内部对A公司的3000万元贷款做了区分，B公司、C公司抵押担保的贷款为1800万元，D公司保证担保的贷款为1200万元，但并未在合同中明确约定或排除另一方担保，并且也是如此告知三公司的。后，A公司因经营困难，无力偿还贷款本息。为此，D公司主动代偿了其认为所担保的1200万元。后银行以A公司、B公司为被告提起诉讼，诉讼标的为剩余贷款1800万元，胜诉后申请法院执行，司法拍卖处置B公司所有的土地、厂房得款2000万元，处置C公司所有的土地、厂房得款1600万元，保证人D公司得知案件全部信息后顿感自己吃亏，故咨询律师能否追偿。

    笔者初次接触此案的第一反映是银行这种内部划分的处理方式肯定是有问题的，第二是保证人应当能主张追偿权，再深入分析下去，则涉及到本案所要讨论的第三人抵押和连带责任保证之间的责任分担以及内部追偿这两个问题了。

银行的处理是否有问题并非本文所要讨论的问题，但是笔者确实在查找案例的过程中，查询到最高人民法院的一个案例，在第三人抵押和保证共存情形下，依照本案中银行《抵押合同》和《保证合同》中关于债权人可随意选择处置担保的约定，最高院认为“本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但本案两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定”，因此银行必须先行处置抵押物，在抵押物处置后未全部清偿的情况下，才能再向保证人追偿。当然对此持相同论证观点的案例，笔者几乎再没有找到过，但是确实也告知我们，第三人抵押、担保共存时处置的复杂关系，应当审慎处理。

本文主要还是要探析第三人抵押与连带责任保证共存时的内部追偿及责任分担法律问题，为了缩小论述的范围，笔者在标题中特意将抵押限定为第三人抵押，将保证限定为连带责任保证，因此在下文的论述中，提及的抵押或保证、保证人，若没有特别说明，一般就是指第三人抵押以及连带责任保证、连带责任保证人。

二、问题的提出——法律规定未及的真空地带

我国涉及担保制度的法律条文主要见于《担保法》、《担保法》司法解释以及《物权法》中，不能说这些法律中没有对担保人的内部追偿以及责任分担进行规定，但是确实存在一些遗漏以及争议的地方。

（一）相关的法律规定

1、《担保法》

第12条【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

第57条　【物上保证人的追偿权】为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

2、《担保法》司法解释

　  第19条　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　  第20条　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

第21条　按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

第38条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

第75条　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

3、《物权法》

第176条　【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第178条　【担保法与本法效力衔接】担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

以上是目前我国法律中涉及到抵押、保证责任分担以及内部追偿的主要法条。《担保法》第28条因与《物权法》规定冲突而被修正，故不再列举。《担保法》司法解释第38条与《物权法》第176条规定虽有冲突，但学术界及司法实务中各种观点不一，故列举于此，便于下文论述。

（二）相关法律规定的解析

应当说上述规定明确了绝大多数情况下的内部追偿以及责任分担问题，但是确实也遗漏了一些应当需要再进一步明确的内容，导致这些问题在学术界以及司法实务中观点不一。因此首先还是要厘清哪些内容是法律明确而没有争议的，哪些内容是法律未明确或未规定而有争议的。

首先，保证人之间的追偿（《担保法》第12条）以及抵押人之间的追偿（《担保法解释》第75条）是由法律明确规定的，没有任何争议。

其次，法律对保证人之间的责任分担（《担保法》第12条、《担保法》司法解释第19、20、21条）也进行了规定，一般不会有争议，有争议的只是对法条具体实施的理解问题。

    最后，真正存在争议的内容主要还是以下两个方面：一是保证人向抵押人追偿或抵押人向保证人是否可以追偿的问题，二是混合担保中保证人与抵押人之间的责任分担问题，由于法律对此没有明确的规定，所以向来是各家主要争议所在区域。

三、相关争议的法理探析

（一）抵押人与保证人之间的内部追偿问题

《担保法》司法解释、《物权法》对于抵押人与保证人之间的内部追偿问题不是没有规定，而是由于规定的各不一致，反而导致了大家理解不同。

《担保法》司法解释第38条肯定了担保人之间的追偿，这里的担保人当然泛指抵押人、保证人，因此也就包含了抵押人向保证人或者保证人向抵押人追偿的意思，但《物权法》第176条仅规定了担保人向债权人追偿的权利，而并没有规定担保人之间内部追偿的权利。鉴于《物权法》第178作出了“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，于是便出现了截然不同的两种理解：一种观点认为，《物权法》的规定否定了《担保法》司法解释中规定的担保人内部追偿制度，因为担保人内部的追偿制度并非追偿的终结，而是追偿的中间阶段，追偿的最终目标还是债务人，所以《物权法》的规定提高了追偿的效率，也节约了司法资源；另一种观点则认为，《物权法》的规定并没有否定《担保法》司法解释对于担保人内部追偿制度的规定，因为《物权法》并未肯定或否定担保人内部追偿制度，所以两者之间的关系并不属于冲突，也就不存在因为冲突而适用《物权法》的情形。

笔者的观点与后一种观点一致，虽然《物权法》第176条仅规定了“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，而未对担保人之间的追偿进行规定，但是并非否定了担保人的内部追偿。因为《物权法》规定的都是涉及物权相关的内容，担保人内部追偿问题已经不涉及物权，而且《担保法》司法解释中对此已经规定，《物权法》中也无需再提及，《担保法》及《担保法》司法解释中未与《物权法》不一致的规定依然是有效的。再者，法不禁止皆是有，既然我们找不到任何条款明确否定担保人的内部追偿，那么就应该对担保人的内部追偿予以肯定。

（二）责任分担问题

责任分担是个更为复杂的问题，除了《担保法》司法解释第20条第2款的“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定外，《担保法》、《担保法》司法解释对于其他情形下的责任分担只是规定了其他担保人承担“应当承担的份额”，《物权法》对此则没有任何提及，那么什么是“应当承担的份额”？至少到目前为止，法律上并没有明确的规定，基本上都是司法实务中由审判人员在具体的判决中予以认定。就笔者自己这些年所承办案件的判决结果来看，在保证人未有明确内部约定的情况下，基本都是依照《担保法》司法解释第20条第2款的规定判决平均分担。

    笔者对此略有不同意见。笔者认为在各保证人没有约定担保额度或者各保证人约定的最高额一致且没有内部约定的情形下，适用《担保法》司法解释第20条第2款的规定由各保证人分担是没有问题的。但是，若各保证人约定的最高额额度不同，在判决中认定各保证人没有内部约定而应平均分担的做法是值得商榷的。虽然该判决思路就法条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定来看是没有问题的，但是笔者细细回味，却认为其中存在显示公平之嫌。在此举一个极端的例子：比如一笔100万元的债务，A保证人最高担保额是20万元，B保证人最高担保额是100万元，两者之间并无内部约定，若B保证人承担保证义务后，主债务人无力偿还，则B保证人依法可要求A保证人分担50万元，显然已超过了A保证人的最高担保额20万，也超过了A保证人在设立担保时所能设想要的最大风险，显然是有失公平的。只是在日常我们所接触到的担保案件中，一般不大会有如此悬殊的最高担保额差距，也就不大会出现某一保证人分担后超过其最高担保额的情形，因此就很少有人会注意到其中可能存在的显失公平的问题。其实解决这个问题的关键在于对法条中所谓的保证人内部约定如何理解，如果只是机械化地理解为保证人之间白字黑字的约定，那么在保证人之间没有书面文件的情形下，我们也只能认定由所有保证人平均分担其中一位保证人代偿的所有债务，无论是否超过某一保证人的最高担保额。但是，我们若是能够把这些保证人分别与主债权人所签的约定有最高担保额的文件视为是他们内部的约定，尽管这些约定并没有直接把保证人联系起来，但确实是体现了每一位保证人对主债务所愿意承担的最高担保额度，所以从宽泛的角度来看每一位保证人所认的最高担保额就是他们之间的内部约定，只是没有体现在一张白纸黑字的文件上而已。在具备这种意识的基础上，那么对于保证人之间的责任分担就应当依照各自约定的最高担保额金额按比例进行分担（对于没有约定最高担保额金额的保证人则直接以主债务为金额进行比例计算），这种认定方式显然更符合“民法公平性原则”。

    依照笔者的上述论证思路，第三人抵押、连带责任保证共存时的责任分担也就可以据此予以破解。虽然《担保法》、《担保法》司法解释、《物权法》对于混合担保的责任分担没有明确规定，但是依照“民法意思自治原则”，我们同样把抵押人、保证人各自约定的最高担保额视为他们对主债务担保最高额度的意思表示，那么依照各自约定的最高担保额金额按比例分担这种方式应当说是最恰当的，也最符合“民法公平性原则”。

四、些许建议

如上文所述，由于法律规定的不完善，司法实务中对于第三人抵押、保证共存时的追偿及责任分担的观点略有差异，因此为避免出现不必要的麻烦，笔者就设置第三人抵押、保证时应当注意的问题提出些许建议：

（一）主债权人对第三人抵押、保证共存时的处置选择权要么不作约定，要么就作出明确约定

     由于法律对此规定是约定优先，未有约定或者约定不明确的情况下，主债权人可随意选择，因此笔者建议主债权人在确认担保时未有考虑到追加保证或担保实现顺序时以不作约定为好，若是希望对担保实现顺序进行约定的，那么就要明确约定，尤其要明确抵押、担保的用语，以免出现在诉讼时遇到笔者在上文所举最高院案例的判决结果，虽然这种判决结果不大容易碰到，但能避免还是尽量避免吧。

（二）担保人对于内部追偿的责任分担约定要明确

  责任分担的法律规定缺失是我们在实务中遇到的争议最多的问题，因此作为担保人在承担担保责任的同时，也应当要求与其他担保人明确今后的责任分担问题，在法律允许自由约定的时候充分行使这个权利，尽量不要将分担的问题留给法庭判定，因为谁也不知道判决的最终结果。

   当然，笔者更希望的是国家在未来的立法中进一步明确责任分担的数额计算，以定纷止争。

 

 

参考文献：

1最高人民法院，中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书。

2 高圣平，混合共同担保之研究，法律科学，2008（2）。

3 黄忠，混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开，中外法学，2015（4）。

4 曹敏敏，物的担保与保证并存研究，法制与社会，2016（4）。

5 方瑾业，论混合共同担保的追偿问题，法制博览，2017（3）。