唐松华

浙江省律协公司专业委员会交流文章

 

【内容摘要】有限责任公司是人合性公司，作为公司的股东在设立新公司前总是会先达成股东投资协议，有时候股东投资协议约定的事项往往并不完全体现在公司章程中，甚至与公司章程约定的事项是冲突的。由于《公司法》目前并没有关于股东投资协议的规定，所以也就没有了其与公司章程冲突时的选择规定，这就留给了学术界争论的空间，也导致了司法实务中的“同案不同判”现象。本文旨在对股东投资协议与公司章程冲突的效力认定进行初步的法理探析，并给出一定的建议，期望能够对公司设立时如何制定股东投资协议以及公司章程的实务操作有所启发。

【关键词】有限责任公司 股东投资协议 公司章程 冲突 效力认定

一、引言

股东投资协议是有限责任公司股东之间为设立新公司所达成的约定，其内容基本涉及到了新公司的整体框架搭建，虽然不是公司法中规定的公司设立必备文件，但在公司设立的实务操作中确是股东最早所签订的一份文件。

公司章程是《公司法》规定的公司设立必备文件，具有“公司宪法”之称，由公司股东依照《公司法》的相关规定协商一致所制定的文件，该文件必须提交工商部门作备案登记。

理论上，股东投资协议与公司章程之间应该是不会出现冲突的，因为股东投资协议与公司章程都是同样的股东为了设立同样的新公司所协商一致制定的文件。但现实中，股东投资协议与公司章程之间也经常会出现不一致的情形，并常常导致股东为此讼争于法院，由于《公司法》及相关司法解释对此并没有明确的规定，因此同样的诉争在不同的法院往往会出现截然相反的裁判结果。本文旨在对股东投资协议与公司章程冲突时的效力认定进行初步的法理探讨，并给出一定的法律建议。

二、问题的提出

（一）股东投资协议与公司章程的关系

股东投资协议是股东之间就新设公司的相关内容约定各自权利义务的文件，而公司章程则是保证新设公司正常运营的全方位规定。一般情况下，两者之间应该是前后承接的关系，即股东投资协议是前期文件，公司章程是后期文件。但是由于《公司法》对公司章程的某些内容方面作了强制性规定以及股东间特别的约定不能为外人知悉的原因，股东投资协议中的部分内容与公司章程中的规定是不一致的，或者说股东投资协议中的部分内容在公司章程中是缺失的。这种情况下，股东投资协议与公司章程之间究竟算是平行关系还是替代关系，都会直接影响到股东对公司具体权利义务的认定！

（二）股东投资协议的性质、适用对象及效力期间

股东投资协议是股东间关于各自对新设公司权利义务约定一致的意思表示，具有合同的属性。因此，只要是不违反法律、行政法规的规定，股东投资协议应当是合法有效的合同。

既然是合同，那么基于合同的相对性，股东投资协议的适用范围当然仅仅局限于签约的股东，而不能延伸至第三人。

但学术界关于股东投资协议的效力期间是存有争议的，争议焦点不是在于其何时生效，而是在于其何时失效。有学者认为“股东投资协议是为了新设公司所签，那么公司设立之后，公司章程也已经产生，股东投资协议失去了其存在的意义，当然自然失效”[①]，也有学者认为“公司设立、公司章程生效并不影响股东投资协议的效力，股东投资协议的失效时间需要结合具体的情况进行具体分析”。

（三）公司章程的性质、适用范围及效力期间

学术界对于公司章程的性质主要有三种认识：“契约说”、“自治法说”、“宪章说”[②]，无论哪种说法，公司章程也都是股东合意和意思自治的意思表示，只要其内容没有违反《公司法》的规定，那么就应当是合法有效的。

作为公司章程，其适用对象在《公司法》中已经表述的很明确了，《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”所以公司的董事、监事、高级管理人员都是公司章程的适用对象。《公司法》虽然没有直接明确公司股东应当遵守公司章程，但是公司章程中设置有股东姓名、股东出资方式及出资额以及股东会权利义务等一系列关于股东的规定以及公司章程就是股东协商一致制定的，所以公司股东显然也是公司章程的适用对象。

学术界对于公司章程的效力期间也是存有争议的，争议的焦点不是在于其何时失效，而是其何时生效。有学者认为“公司章程是在公司设立之后才生效的”，也有学者认为“公司章程是股东制定的，只要全体股东签字完成就即刻生效”，更有部分学者认为“公司章程只有经过工商部门备案登记后才生效”。[③]

（四）引发的问题

对股东投资协议的性质、效力期间认识不同，以及对公司章程的性质、效力期间认识不同，会导致对股东投资协议与公司章程的关系认定的不同。所以当两者出现冲突而发生诉争时，基于审判人员对两者关系认识的不同，往往导致了不同的裁判结果。

三、股东投资协议与公司章程冲突时效力认定的法理探析

如前文所述，由于对股东投资协议以及公司章程在性质、效力期间等方面认识的不同，在两者出现冲突时，就往往会出现“仁者见仁，智者见智”的情况。有学者认为“公司章程的地位如同公司中的宪法，涉及二者内容不相一致时，章程必将取代股东投资协议”，也有学者认为“公司的设立过程就是股东投资协议履行的过程，公司设立成功就意味着股东投资协议终止”。

笔者对此颇有异议，由于股东投资协议与公司章程在性质、适用对象及效力期间等方面存在的差异，简单地用前者取代后者抑或是前者承接后者的说法作为两者出现冲突时的解决方法显然是值得商榷的。股东投资协议的合同属性，使得其具有对内性，其内容更能体现股东对新设公司权利义务协商一致的意思表示，甚至还会涉及某些能为外人知悉的股东特别约定；公司章程是股东依法制定的“公司宪章”，备案登记于工商部门，具有一定的公示性，其内容除了需符合股东投资协议的约定外，更重要的是必须符合《公司法》的强制性规定，因此其中某些内容未必能够真正体现股东的约定，而仅仅是为了符合《公司法》的强制性规定。因此，在股东投资协议与公司章程出现冲突时，必须具体问题具体分析，对不同的冲突内容要区别对待。

在具体问题具体分析前，还需要先明确股东投资协议与公司章程各自的效力期间，这样才能确保接下来论证的冲突是真实存在的，否则没有探析的必要。笔者认为，股东投资协议的生效期始于该协议约定的生效条件成就之时应当是没有争议，其失效期首先也应当依照股东的约定，即股东投资协议中约定有失效期的或合同具有有效期限的，那么我们应当认可该约定，若股东投资协议中没有的，则我们便不能作出其在公司章程生效后便自行失效的认定，应当确认其有效性延续至公司章程生效之后；公司章程作为新设公司成立的必备文件，其生效期应当始于新设公司成立之日，失效于公司注销登记之日。因此只有当公司章程生效后，尚未失效的股东投资协议才有可能出现与公司章程内容冲突的情形。在这种情形下，则需要区别对待进行效力认定：

（一）两者内容涉及股东（缔约主体）间权利义务方面的冲突

如果两者冲突的内容仅涉及到的是股东间权利义务方面的冲突，则由于股东投资协议与公司章程在法理上都具有调整股东权利义务的权利，因此对两者内容的合法性进行判定是首要任务，公司章程因其需要在工商部门备案登记，理论上是不存在违反《公司法》强制性规定的可能，也即只要先行判断股东投资协议的约定是否违反《公司法》强制性规定即可，违反《公司法》强制性规定的股东投资协议约定无效，则直接适用公司章程的约定；当两者冲突内容都没有违反《公司法》强制性规定时，则需要结合股东的先前行为以及真实意思表示来判断是适用股东投资协议的约定还是公司章程的约定，若股东的先前行为表明其只是在履行股东投资协议的约定，而非公司章程的约定，并且对真实意思表示的审查能够支持上述论断，那么就应该适用股东投资协议的约定，反之则适用公司章程的约定。

（二）两者内容涉及股东外第三人（非缔约主体）权利义务的冲突

如果冲突的内容涉及到的是股东外第三人的权利义务，那么由于股东投资协议作为合同具有相对性，不能约束非缔约主体；相反，公司章程基于在工商部门备案登记的必要性而具备一定的公示性，可以约束一定范围内的主体，因此必然是要适用公司章程的约定。

（三）两者内容涉及新旧股东间权利义务的冲突

本段实质上是对“（一）两者内容涉及股东间权利义务方面的冲突”的补充论证，另作一项只是为了表述的更清楚。新股东并非股东投资协议的缔约主体，是受让原股东的股权后成为公司股东的。在这种情况下，如果还是以“（一）两者内容涉及股东之间权利义务方面的冲突”中的论证方式来判定，未免有失公平。此时，应当依据新股东与原股东的约定来综合分析，若新股东与原股东约定股权投资协议对新股东不适用或没有任何约定，则股权投资协议不能适用于新股东，也就不会出现两者冲突的可能；若新股东与原股东约定股权投资协议对新股东适用，那么则可以依照“（一）两者内容涉及股东之间权利义务方面的冲突”中的论证方式来判定。

诚然，由于具体的情形千变万化，笔者的上述法理探析也只是基于基本假设对股东投资协议与公司章程出现冲突的效力认定进行初步的法理探析。

四、       解决问题的建议

（一）立法层面的突破

1、《公司法》中可增加关于股东投资协议的内容

《公司法》并未将股东投资协议列为公司设立的必备文件，故其中也没有任何关于股东投资协议的内容。但现实中，绝大多数公司在设立前，股东间都是签订了股东投资协议的，并以此为蓝图来设立公司、制定公司章程等。因此建议《公司法》中可以将股东投资协议也作为公司设立的必备文件，对其缔约主体、适用对象、效力期间以及内容等进行规制，协调其与公司章程之间的关系，纳入《公司法》可以调整的范围，避免出现股东投资协议与公司章程冲突的情形。

2、最高院可通过颁布司法解释或会议纪要的形式阐明审判原则

法律的滞后性以及修改程序的严格性，决定了第1项建议可行性的微乎其微，最高院出具司法解释或会议纪要就相对比较简便，因此建议最高院可以司法解释或会议纪要的形式，对股东投资协议与公司章程在性质、适用对象、效力期间以及两者的关系方面予以司法实务方面的明确，至少避免了出现同案不同判的尴尬局面。

（二）股东在实务操作中的自我保护

在立法层面尚看不到曙光之前，股东只能先学会自我保护。

1、股东投资协议内容的合法化，缔约主体的全面化

依照合同法相关规定，违反法律、行政法规的合同无效。因此在签订股东投资协议时，首先对其内容要确保合法有效，不能违反《公司法》强制性规定；其次，缔约主体要全面，即股东投资协议中涉及到的权利义务方都要作为缔约主体签字。

2、公司章程内容的全面化、精细化

公司章程是“公司宪法”，对公司的运营具有一种引导作用，因此公司章程内容必须要全面，不能留有遗漏之处，同时对于各项规定还要精细化，不能泛泛而谈，缺乏可操作性。

3、可以对某些事项作出特别约定

为避免两者出现冲突而产生股东间不必要的矛盾，可以尝试在股东投资协议中对某些事项作出特别约定，比如股东投资协议的失效期、股东投资协议与公司章程约定冲突时的优先适用规则、某些约定对内对外表述不一致的缘由等等，这样万一出现冲突导致诉争时，就能以书面文本的形式把问题说清楚并提供解决之道。

以上是笔者的一些浅见，还望能对公司设立时如何制定股东投资协议以及公司章程的实务操作有所启发。

 

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[①]楼晓等，《设立协议还是公司章程—由一则案例引发的思考》，载《经济师》2006年第6期

[②]朱慈蕴，《公司章程两分法—公司章程自治与他治理念的融合》，载《当代法学》2006年第5期

[③]本段参见张颖超，《公司章程与发起人协议冲突时适用选择问题研究—以三起发起人协议纠纷案为例》，贵州民族大学硕士学位论文