马正良 冯美芳

2017年度“嘉兴律师论坛”二等奖作品

 

【内容摘要】本文作者主要对现火热的PPP项目的概念、背景、业态、模式进行梳理，重点对PPP项目社会资本进入的法律程序，主要法律文本、利益分享和风险共担、争议解决方式等法律问题进行探究和分析，并提出自己的观点和看法供大家参考。

【关键词】PPP概念和起源  业态  模式  法律程序  法律文本 利益共享和风险共担 争议解决

引 言

　　随着我国改革开放的不断深入，我国为促进经济社会的持续健康发展，自党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确积极发展混合所有制经济和支持非公有制经济健康发展，以及明确制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法等以来，我国近几年均鼓励和引导社会资本参与之前由政府主导的基础设施和公用事业的建设营运，为此现正大力推广PPP项目。我们国傲律师事务所经常服务于政府机构，故笔者也有幸接触了一些PPP项目，并经过自己的学习和研究，想通过本文探讨一下我国现PPP项目中的相关法律问题。

一、 PPP的概念和起源

（一）PPP的概念

　　关于PPP的概念，目前还没有公认一致的解释和说法，不同的人和机构对此有不同的理解，但对于PPP是由Public Private Partnership的英文首字母缩写而成的认知是一致的，即第一个“P”，即Public，通常指政府机构、公共部门或政府预算资金；第二个“P”,即指Private，通常指私营部门或社会资本、民间资本；第三个“P”,即指Partnership，指的是合作，也就是第一个“P”和第二个“P”就提供公共产品或提供公共服务而签订的长期合同，是一种新的融资模式和合作关系。因此，对于Public Private Partnership的译法有公私合伙/合营、公共/私人合作关系、公私合作伙伴的合作模式等。

     (二)我国相关文件中对PPP的概念的定义和解释

1．《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）中规定：政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

2. 《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中规定：政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

（二）PPP起源

1.PPP在国际上的起源和发展

1782年法国巴黎Perrier兄弟参与供水项目可视为现代PPP模式实践的序幕[i]。英国在PPP的实践方面走在世界前列，特别是他的自来水供应很有代表性，即从400多年前就有私人供水的历史，到后来逐步被国有化，到20世纪80年代又被民营化了。英国的自来水供应其从私营到国营再到民营，整整走了一圈[ii]。1992年，英国政府出台了私营融资计划（Private Finance Initiative,简称PFI），成为了世界大多数国家提高公共服务质量的首选。因此，可以说英国是PPP模式的先驱者，倡导者，也是促进者。公私合营的模式，同样运用于美国的水务和交通。美国最早私人修建的道路在美国宾西法尼亚州于1794年建成[iii]。目前，在美国已有19个州建设公私合营的高速公路，在这种项目中政府与私人主要通过合同来确定双方的权利义务。

2.PPP在我国的起源和发展

上世纪90年代，我国初步引入PPP模式，采用BOT模式建设基础设施；2000年后，PPP模式得到进一步发展，真正意义上的PPP项目逐渐产生，如2008年北京奥运会主体育场——国家体育场（通常称之谓“鸟巢”）就是运用PPP模式进行项目建设的，但受金融危机影响，PPP模式在我国一度停滞不前；直到2013年十八届三中全会后，PPP模式重新开始得到推广。国务院、财政部、发改委等连续颁布了一系列相关政策促进PPP的发展，从定义、核心理念、操作流程等各个方面进行规定和完善，全面鼓励PPP模式在公共服务和基础设施领域的广泛应用。

二、 PPP项目的业态

（一）点、线型的PPP项目

“点”是以厂区界限为特征，如：污水处理厂、自来水厂、垃圾焚烧厂等。

“线”是指桥梁、公路、地铁等。其中我所参与的嘉兴市城东再生水厂项目，总投资4亿余元，就属于该点型的PPP项目。点、线型的PPP项目主要以BOT和TOT为主的合作模式。

（二）网络型的PPP项目

“网络”的产业特征为网络状的，主要如整个城市的供水系统、污水处理系统和天燃气系统等。网络型的PPP项目主要采用特许经营的公私合营的合作方式。

（三）片区型的PPP项目

片区型的PPP项目主要运用在新城建设中，不再是单纯的公用事业、基础设施建设的单一项目，而是进入到土地的一级开发、城市营运和社会事业等领域。与点、线型和网络型的PPP项目而言，则更加丰富和复杂，涉及的面也特别广。

目前，我国关于PPP项目的立法，多着眼于市政公共事业和基础设施的特许经营，有关“片区”型的PPP项目的相关法律制度仍处于很不健全，项目的营运也还处于摸索阶段。华夏幸福基业股份有限公司（以下简称：华夏幸福）在全国各地有许多与政府合作的项目，属于片区型的PPP项目。2016年9月28日华夏幸福发布《关于与嘉兴市南湖区人民政府签署〈合作备忘录〉的公告》，若通过PPP项目采购流程华夏幸福确定为中标人的，则华夏幸福与南湖区政府双方之间的产业新城合作项目也就属于此类片区型的PPP项目。

三、PPP项目的模式

PPP模式的选择决定了利益相关者的职责和权限的划分，是影响项目绩效的关键因素，因此一直受到学术界的关注。明确分类是选择PPP具体模式的前提，但由于受到不同制度的影响，不同国有和组织对PPP模式划分各不相同。例如：美国政府会计处将PPP划分为十二种模式，包挌BDO（建设—开发—经营）、BOT(建设—经营—移交)、BBO（购买—建设—经营）、BOO（建设—拥有—经营）、DBM(设计—建设—维护)、DBO(设计—建设—经营)、免税契约、全包式交易等。世界银行将PPP分为六大模式，包括服务外包、管理外包、租赁、特许经营、BOT和资产剥离[iv]。目前学术界较有代表性的就是王灏的研究。王灏根据基础设施项目的权属关系，并结合中国基础设施的特点，将PPP模式分为外包、特许经营和私有化三大类。

（一）外包类的PPP项目

外包类PPP项目一般是由政府投资，私人部门仅承担项目的建设、维护等过程中的一项或几项，政府为提供的产品或服务付费。在外包类PPP项目中，私人部门承担的风险相对较小。具体如：DBM(设计—建设—维护)、DBO(设计—建设—经营)等。

　　（二）特许经营类的PPP项目

以授予特许经营权为特征，私人部门参与的项目环节更明显多于“外包类”，一般都涉及项目的投资或运营，在此过程中公共部门和私人部门需要共担风险。参与项目的公共部门需要协调私人部门的收益性和项目整体的公益性之间的关系，项目资产在特许经营期限之后需要移交公共部门。具体如：BOT(建设—经营—移交)、TOT(移交—经营—移交)等。

（三）私有化类的PPP项目

私人部门负责项目的全部投资，也承担全部的风险，项目所有权永久归私人所有，不需交回。与普通竞争性领域的公司合作不同，PPP领域的私有化类项目中，私人部门在项目定价和服务质量等方面需要接受政府的监管，以保证公共福利不会由于私人部门全力过大而受到损害。具体如：BBO（购买—建设—经营）、BOO（建设—拥有—经营）等。

从目前各类PPP相关文件的描述来看，我国正在推广的PPP主要以特许经营类为主PPP项目模式。

四、有关PPP项目的相关法律问题的思考

（一）第二个“P”的主体研究

PPP是指公私合营，那第二个“P”的主体是否只能为私营企业，即民间资本呢？根据世界银行相关标准，私人资本占比20%以上属于PPP项目，但我国现行的PPP模式与国际通行的PPP模式之间存在较大的差异。我国大部分PPP项目的私，则指社会资本，而社会资本方为国企或国企与民企的联营体，纯粹的私人资本占比却很少，其具有中国特色。

我国PPP中的第二个“P”，是指社会资本。一般而言，社会资本是个人或组织在目的性行动中可使用的社会关系资源，在PPP模式中，社会资本泛指可参与PPP项目建设的社会关系资源，主要分为三类：国有资本、民间资本和混合资本。民间资本即国际上通常意义的私人部门；国有资本则是目前我国PPP模式最常见的社会资本方，即国有企业，包括央企和地方国企。

因此，在我国第二个“P”的主体并不是仅允许单纯的私营资本，其也是可以为其他国有资本或混合资本的。

（二）BT不是PPP

在政府明确提出政府与社会资本合作模式之初，业内对BT是否为PPP的问题产生过争议。在财政部对外发布《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金[2015]57号)，要求加快推进政府和社会资本合作(PPP)项目示范工作，尽早形成一批可复制、可推广的实施范例，助推更多项目落地实施，同时该《通知》的一大亮点是规定政府和社会资本合作期限原则上不低于10年，对采用建设—移交(BT)方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理,即此明确了BT不是PPP。

在实践中，可能仍有对BT和PPP的异同没有清晰的认识。两者的最主要区别在于：PPP模式下必须加入运营的概念，而BT只有建设—移交，则没有营运。现有的所谓片区开发的PPP项目中，却有的约定了固定的建设成本和投资收益，其实质未能引入营运或营运的风险，故其非真正意义上的PPP项目。

（三）PPP项目选择社会资本的法律程序。

PPP项目选择社会资本与其他政府采购项目有很大的区别，因为其采购需求极为复杂，而且其采购金额大、期限长、交易风险和采购成本也远远高于传统采购项目，以及不是所有PPP项目都能提出最低产出价的。为此，PPP项目选择社会资本的法律程序也与传统项目不同。

根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》和《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规定， PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式，但上述不同的采购方式该如何进行选择呢？

1.有观点认为PPP项目应通过招投标的方式进行社会资本的选择，进行政府与社会资本的合营。

该观点认为PPP项目的主要目的是建设可运营的基础设施，同时项目建设占据项目总投资的主要部分，项目运营只占项目总投资很小的一部分，因此PPP项目应认定为政府采购工程。根据《政府采购法实施条例》第七条：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”而《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条又规定了按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程才可进行非公开招标的采购方式。因此政府采购工程项目，若选择适用非招标采购方式，项目必须属于《招标投标法》及其实施条例规定的必须招标的工程建设项目以外的政府采购工程，而PPP项目一般均属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，因此认为PPP项目应通过招投标的方式选择社会资本。

2. 有观点认为PPP项目应通过竞争性谈判、竞争性磋商的政府采购方式进行社会资本的选择，进行政府与社会资本的合营。

该观点认为，PPP项目是政府利用PPP模式与社会资本构建的一种长期合作关系，由社会资本提供公共产品或服务。项目涉及的建设内容只是实现社会资本提供公共产品或服务的重要组成部分，而且项目建设周期只占项目运营期的一小部分，政府和社会资本签订的PPP项目协议的内容主要是约定项目的运营、移交等内容，因此PPP项目应认定为政府服务[v]。若将PPP项目认定为政府购买服务项目，项目实施机构在选择社会资本的采购方式虽仍可以适用招标方式，但即使若PPP项目达到公开招标数额的，也可采用非公开招标适用竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的采购方式，项目实施机构在PPP项目选择社会资本开始前，只要报上级主管部门同意即可。

3.本文的观点。通过上述两种观点的分析，笔者更倾向于第二种观点。PPP项目选择社会资本的方式，还有需首先理清PPP项目的性质。笔者认同将PPP项目认定为政府购买服务的观点，虽然涉及工程建设内容的PPP项目的工程建设占据项目总投资的绝大部分，但PPP项目的最终目的是通过合作机制由社会资本提供公共产品或服务，因此PPP项目的交易机构的主要内容是政府和社会资本的合作关系，而且PPP项目的运营周期长，PPP项目协议的主要目的是建立政府和社会资本的合作关系，因此PPP项目，无论是否涉及工程建设的内容，均应认定为政府购买服务项目，在实践中应根据项目实施机构对具体项目的认定，合理确定PPP项目的性质，依据相关规定选择合适的采购方式。

（四）PPP项目的主要合同体系

根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）和《PPP示范项目评审标准》等中对于合同体系的相应规定等，以及结合实践经验和查阅相应文章，本文认为PPP项目的主要合同体系，主要由以下合同构成。

1．PPP项目合同。PPP项目合同是项目实施机构与中选社会资本签订(若需要成立专门项目公司，则由项目实施机构与项目公司签订)的约定项目合作主要内容和双方基本权利义务的协议。其目的是在项目实施机构与社会资本之间合理分配项目风险，明确双方的权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利、妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。PPP项目合同通常包括以下主要条款：总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定等。

2.股东协议。股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款：前提条件，项目公司的设立和融资，项目公司的经营范围，股东权利，履行PPP项目合同的股东承诺，股东的商业计划，股权转让，股东会、董事会、监事会组成及其职权范围，股息分配，违约，终止及终止后处理机制，不可抗力，适用法律和争议解决等。

3.融资合同。从广义上讲，融资合同包括项目公司与贷款方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与贷款方签订的担保合同、政府与贷款方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同，其中项目贷款合同是最主要的融资合同，一般包括陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等条款。贷款方出于贷款安全性的考虑，贷款方往往要求项目公司以其财产或其他权益进行抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保，或由政府作出某种承诺，这些融资保障措施通常会在担保合同、直接介入协议以及PPP项目合同中具体体现。

4.工程承包合同。项目公司一般只作为融资主体和项目管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件，因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同，也可以分别与不同承包商签订合同。

5.运营服务合同。根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的运营商，并与其签订运营服务合同。

6.原料供应合同。有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大，同时受价格波动、市场供给不足等影响，又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取，继而可能会影响整个项目的持续稳定运营，例如：燃煤电厂项目中的煤炭，为了防控原料供应风险，项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同，并且约定一个相对稳定的原料价格。

7. 产品或服务的销售合同。在PPP项目中，项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入，因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象，对于项目公司而言产品或服务销售合同十分重要。例如：政府付费的供电项目，政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议，约定双方的购电和供电义务。

8．保险合同。由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段、不同类型的风险分别投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、建筑工程险、针对设计或其他专业服务的专业保障险、针对间接损失的保险、第三人责任险、政治风险保险等。　

9．其他合同。在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。

（五） PPP项目中的利益分享和风险分担问题

1.禁止固定回报。

笔者曾看到政府与社会资本的合作协议草案中有约定将地方财政收入或土地出让收入地方留存部分全部作为偿还社会资本进行区域开发相关事项的投资成本及收益资金来源，并对社会资本每年的投入约定了一个固定的投资回报比率。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”因此，在PPP项目中是禁止约定固定回报，上述合作协议草案是有待修正的。

2.PPP项目中，政府和社会资本要双方利益共享，更要风险共担。

PPP项目中，政府和社会资本合作并非是为了融资，而是双方要本着利益共享，更要风险共担的意识，建立一种与社会资本合作的机制，以达到更好的经济效益和社会效益。根据不同的项目特点，当然社会资本也有权提出最低需求条款、政府承诺条款、合理回报等条款，但双方不能约定固定回报；同时也不能将所有的债务和经营风险均约定由社会资本承担。实践中，有以“酬金制”的方式明确具体的投资成本和服务费收益，这其实就是固定回报，是与利益共享和风险共担的宗旨相违背的；在实践中，也有社会资本一方为减轻风险，经常通过设立子公司，甚至通过子公司再设立项目公司的方式来设立防火墙隔断风险，故我们做为政府律师通常提出要求由其母公司进行相应的担保。

（六） PPP项目协议的性质和争议解决方式

1. PPP项目协议的性质。

     我国在2015年5月1日《行政诉讼法》修改之前，司法实践中并没有太多去区分民事协议还是行政协议，通常合同纠纷均按民事诉讼的方式或仲裁的方式予以解决双方之间的争议。PPP合作模式，也是近几年才普遍推广并被各界所关注的一种合作方式，故对其协议的性质的认识也是极其重要的。

我国现有法律对于PPP协议的性质的规定也是不一致的。

    （1）《财政部关于规范政府与社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》中明确规定“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序，这一点不因政府是PPP项目合同的一方签约主体而有任何变化”。

     （2）2015年4月25日国家发改委联合财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》却指出：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议或行政诉讼”。

     （3）2015年5月1日《行政诉讼法》修改后，在其第12条第1款第11项规定公民法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议行为提起行政诉讼的，属于行政诉讼的收案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又对《行政诉讼法》第12条第1款第11项中的协议作出了界定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。

     从法律位阶上来看，《行政诉讼法》属于法律，“六部委”印发的文件属于部门规章，而财金[2014]156号文属于规范性法律文件，显然《行政诉讼法》和“六部委”印发文件的法律效力高于规范性法律文件，从制定的时间上来看，也是《行政诉讼法》和“六部委”印发文件新于财金[2014]156号文属于规范性法律文件。

    因此， PPP合作模式下的协议，其中一方的签署主体为某行政机关，而另一方为社会资本，同时合作项目中很多均为特许经营类的项目，即使非特许经营类项目的，则合作协议中一般也还或多或少的赋予了行政机关一定的行政优益权，为此笔者认为PPP模式下的合作协议通常应被认定为行政协议。

　　2. PPP项目的争议解决方式。

     PPP模式下的合作协议的性质若定性为行政协议，其将不适用商事仲裁条款，而在实践中作为社会资本的一方，通常更加希望通过选择商事仲裁的方式以回避地方法院的管辖，故在签订PPP合作协议时需特别注意争议解决方式的选择，以免发生不必要的纠纷。

结 语

　　由于我国目前对于PPP项目的规定均集中在部门规章和相关文件之中，而且大多是由发改委和财政部分别制定的，两部委之间制定的规定还有很多冲突和不一致的地方，我国现又在大力推行PPP项目的合作模式下，而律师又是政府和企业的参谋，要为其把好法律之门。为此。笔者想通过本文对PPP项目的概念、业态、模式等进行梳理，并对实践中经常遇到又争议较大的法律问题进行解剖和发表自己的观点，望能给大家一些参考意见。

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[i]李虹：《PPP项目风险管理研究综述》《建筑经济》2014年第6期，第37页；

[ii]贾康、孙洁：《公私合营伙伴关系（PPP）的概念、起源与功能》《中国政府采购》，2014年6月，总第157期，第14页；

[iii]贾康、孙洁：《公私合营伙伴关系（PPP）的概念、起源与功能》《中国政府采购》，2014年第6期，总第157期，第15页；

[iv]杨卫华、王秀山、张凤海：《公共项目PPP模式选择路径研究》《华东经济管理》2014年第2期，第122页；

[v]曹珊：《PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析》，网址http://www.doc88.com/p-9093100108393.html。

 

 

 

【参考文献】

1.  黄拥政：《PPP模式应用与推广的战略思考》《湖南财政经济学院报》2014年6月总第149期；

2.  周兰萍、郑大卫：《片区综合开发PPP项目的实务难点与对策》，ppp头条公众号；

3.  张燎：《PPP示范项目培训专题讨论之PPP模式片区开发案例》，财政部PPP中心及道ppp公众号；

4.  王树海:《为什么说BT不属于PPP？》《中国经济报导》；

5.  谭敏慧:《项目建设与招投标：选好PPP项目社会投资人》《中国经济报导》，2015年7月22日；

6.  《PPP全球发展与经验启示》《观点》，2014年8月总第159期。