生产经营性企业之间自有资金的一般拆借行为，应作为有效借款合同处理

——马正良、周宏

案情介绍：

2011年嘉兴市A公司（以下简称再审申请人）与湖州B公司（以下简称被申请人一）签订《借款合同》，约定再审申请人借给被申请人一8000万元，借款期限两年，资金占用费按年息20%计算。桐乡市C公司（以下简称被申请人二）与桐乡市D公司（以下简称被申请人三）在《借款合同》中作出承诺，对被申请人一的借款行为予以担保。2012年6月，被申请人一财务状况恶化，多笔到期债务未能清偿，且其法定代表人涉嫌犯罪被刑事拘留。考虑到该公司已经出现预期违约情形，再审申请人遂向嘉兴市中级人民法院提起诉讼，要求法院判决被申请人一返还借款8000万元、资金占用费1556万元（按年息20%暂计至2012年6月11日，要求计算至实际还款之日）、律师费96.6万元；并要求法院判决被申请人二、三对于上述全部债务承担连带清偿责任。嘉兴市中级人民法院查明并确认本案事实后，认为企业间借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，判决被申请人一返还再审申请人借款本金8000万元、赔偿利息损失（按银行同期贷款利率计算），并判决被申请人二、三对判决第一项所确定的债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。

我所律师作为再审申请人的诉讼代理人，在仔细研读判决书后，认为该份判决未考虑到本案系生产经营性企业之间自有资金的一般拆借行为，即简单地否定了企业间融资行为的效力，属于适用法律错误。在再审申请人的强烈要求之下，我所律师代理其向浙江省高级人民法院申请再审，该院审查后裁定再审并提审了该案，经过审理，浙江省高级人民法院撤销了嘉兴市中级人民法院原判决，并依法改判：被申请人一归还再审申请人借款本金8000万元，支付费用1556万元（暂计至2012年6月11日，此后至实际还款日的费用按每年20%另计），支付律师费损失96.6万元；被申请人二、三对本判决确定的被申请人一的债务承担连带保证责任。至此，再审申请人提出的全部诉讼请求均得到了法院的支持。以下即为我所律师在本案再审阶段撰写的代理词：

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

浙江国傲律师事务所依法接受本案再审申请人嘉兴市A公司的委托，指派我们担任其在本案的诉讼代理人。结合本案法庭调查查明的事实及相关法律规定，我们认为再审申请人的再审请求应当得到合议庭支持。具体代理意见如下：

一、依据现有法律法规，应认定本案再审申请人与被申请人湖州B公司（以下简称B公司）签订的《借款合同》为有效合同。

1、本案《借款合同》未违反我国法律、行政法规的强制性规定。

我国《合同法》第五十二条规定了合同无效的五项情形，前四项与本案明显不相符，第五项为违反法律、行政法规的强制性规定。而本案企业间借款行为并不符合该条款规定，当属有效合同。被申请人桐乡市C有限公司（以下简称C公司）、桐乡市D有限公司（以下简称D公司）虽然反复声称本案借款合同无效，但始终不能援引任何法律与行政法规作为支撑其观点的依据。且《合同法》第十二章即为专门的借款合同章节，其中也未对贷款人主体做出任何限制。

2、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，本案不应适用。

最高人民法院1996年9月23日《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。但该批复出台的时间是上世纪九十年代，处于计划经济向市场经济转型期间，当时适用的法律是《经济合同法》而非《合同法》，《经济合同法》第七条规定了合同无效的情形，其中第一项即为“违反法律和国家政策、计划的合同”。最高人民法院1996年9月23日批复正是出自《经济合同法》法律背景之下。

而1999年《经济合同法》废止，并正式实施《合同法》，二者对于合同无效情形的规定有着重大变化，且更晚于二者生效的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》,第四条明确规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

3、本案不适用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《商业银行法》。

被申请人C公司、D公司的代理人认为再审申请人与被申请人B公司签订《借款合同》，违反了98年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《商业银行法》之规定，该观点不能成立。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现……” 《商业银行法》第十一条规定“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……。”

以上规定与本案情形明显不符，非法金融机构，指的是未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收公众存款、贷款等金融业务的机构。本案再审申请人从未吸收公众存款，且本案借款合同，是由于再审申请人关联公司嘉兴E公司（以下简称E公司）与被申请人B公司之间业务往来十多年、彼此熟悉了解，基于信任，才同意出借款项，而并非是向社会不特定对象发放贷款。且根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及刑法的规定，设立非法金融机构、从事非法金融业务涉嫌犯罪，应当由公安机构立案侦查，明显与本案情形不同。

4、根据目前法律、政策，应认定本案借款合同为有效合同。

我国《公司法》第一百四十九条第一款第3项规定，公司在一定条件下可以将资金借贷给其他企业。

2010年6月11日《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》明确规定“只要法律没有禁止性规定、不违背立法精神、有利于中小企业发展的，都要予以有力的司法支持”、“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。 2013年3月，齐奇院长强调，该指导意见，从实践看收效良好。

2013年9月25日，《人民法院报》刊登了最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话，其中对“关于企业间借贷合同的效力”是这样表述的：“对不具备从事金融业务资质，却实际经营放贷业务，以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；对不具备从事金融资质业务的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”本案恰恰属于后一种情形。

二、被申请人C公司、D公司提出本案《借款合同》为无效合同的观点，均不能成立。

１、本案申请人基于常年合作的感情，借给被申请人B公司周转资金，不属于非法放贷。

E公司与本案申请人是关联公司，且法定代表人同为一人。E公司因发电业务需要大量采购煤炭，由被申请人B公司常年供货，借款之时双方交易金额已经达到数亿元，且双方法定代表人彼此信任。在此情形下，被申请人B公司因资金周转需要向申请人提出借款八千万元，考虑到B公司对于E公司的煤炭供应关系及双方长久的感情，再审申请人同意向其提供借款。该借款行为是偶尔为之，并非向不特定主体提供放贷业务，不属于非法放贷。

２、本案再审申请人出借的款项是自有资金，且再审申请人的利润来源主要是XX产品。

从我们向法庭提供的嘉兴市国税局盖章确认的再审申请人2011年4月、5月《资产负债表》、《利润表》能够反映出再审申请人主营业务优异，自有资金充裕。其中，《资产负债表》体现再审申请人在本案款项出借之前，公司资产总计有11亿余元，借入资金（即短期借款）仅有约2.3亿元，自有资金超过9个亿，仅净资产就有6亿余。《利润表》反映再审申请人2011年4月当月营业利润1400万，2011年5月当月营业利润975万。

另外，我们向法庭提供的《荣誉证书》显示，再审申请人被认定为我国“2010年XX制造行业排头兵企业”，我们提供的两份文件，则证明了：2010年再审申请人XX产品产量为10457吨，出口量为8577吨，占我国XX产品总出口量的83.5%；且2010年再审申请人生产的XX产品占全世界产量的60.8%。

以上事实反映再审申请人作为嘉兴的龙头企业，经营状况优秀，XX产品产销业绩傲人，自有资金充裕，其以自有资金出借，不违反法律法规及政策规定。

３、被申请人C公司、D公司作为保证人，应自行承担担保风险的审查义务，而不应转嫁给再审申请人。

被申请人C公司、D公司在庭审中指责再审申请人未审查被申请人B公司的借款风险。但事实上被申请人C、D公司为B公司的还款责任提供担保，其必须首先了解B公司的资信状况。其对于自身担保风险的审查，并不能由本案再审申请人替代。况且被申请人B公司法人代表某某某在被申请人C、D公司各持有50%股份，故被申请人C、D公司对其资信审查，是具备便利条件的。

况且，被申请人B公司在本案借款之时拥有浙江舟山某某船务有限公司49.003%股权，其法定代表人某某某拥有C、D公司各50%股权，加之被申请人B公司在与E公司业务往来中保持着良好的信誉，所以，再审申请人以及担保人都认为出借资金是有保障的，否则担保人也不会提供担保。

另外，在本案一审开庭时，被申请人B公司法定代表人某某某明确陈述，事实上本案的借款都提供给担保人开发房地产了，从这一层事实来看，被申请人C公司、D公司想推卸保证义务，于情于理难以成立。

三、本案被申请人C、D公司应当对于被申请人B公司的全部债务承担连带保证责任。

1、本案借款合同项下借款本金、资金占用费、律师费、诉讼费、保全费均应由三家被申请人连带承担。

《借款合同》第九条明确约定C、D公司对被申请人B公司的借款行为予以担保，保证范围为本合同项下借款金额、资金占用费、逾期付款违约金、损害赔偿金、出借人实现债权的律师费等所有索款的一切费用和其他所有应付的费用。

《借款合同》第十二条则约定一旦发生诉讼，由B公司和保证人承担再审申请人在诉讼中的一切费用（包含但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。

2、本案资金占用费、律师费均为合理支出。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同期同档次贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而本案《借款合同》约定的资金占用费仅为每年20%，显然并未超过4倍的上限。

再审申请人主张的律师费96.6万元，是按照浙江省律师服务收费标准[浙价服（2011）212号]的下限收取，属于合理费用。

综上所述，恳请合议庭采纳我们的全部代理意见，支持再审申请人的的全部诉讼请求。

浙江国傲律师事务所

马正良、周宏律师

2013年12月6日