银行不良债权转让的若干法律问题探析

 

                                                         沈晓炳

 

【作者介绍】

2011年毕业于南京工业大学法学院获法学学士学位，并于2010年通过国家司法考试。毕业至今服务于浙江国傲律师事务所金融证券公司法律部，一直从事金融、证券法律业务，主要办理银行、民间借贷、交通事故等民事相关业务，已承办相关案件百余起。

参加2013年浙江省律师论坛、2013年嘉兴市律师实务理论研讨会，论文获浙江省律师论坛三等奖。

 

 

【内容摘要】银行不良债权转让，是处置银行不良资产的方法之一。但是，由此引发的诉讼纠纷一直受到社会广泛关注。由于目前我国相关法律规定与金融政策规范性文件的冲突导致法律适用争议不断，因此如何在司法实践中既尊重现代民商法合同自由理念又贯彻国家金融政策，增强国有资产的保护成为争论重要焦点。本文从分析银行不良债权转让的特殊性出发性出发，对银行不良债权转让中的若干重要法律问题进行分析与研究。

【关键词】银行不良债权 债权转让 效力 执行申请主体

 

引言

 

债权转让（又称债权让与）制度是民法的一项重要制度,它属于债的移转范畴,其设立的意义在于加快债的流转,促进经济发展,是一个国家经济发展一定程度的必然需求。我国目前的法律及司法解释对于债权转让的规定较少，而本文所需要探讨的不是一般债权转让，而是银行的不良债权转让。自从1999年中国首家以处置银行不良贷款为全部工作职责的中国信达资产管理公司成立,拉开了中国专业化处置银行不良贷款的序幕。随后几个月的时间,中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司相继成立。建设银行、中国银行、工商银行、农业银行（后增加交通银行）的不良债权，就是通过债权转让的方式，将其不良债权转让给这些资产公司。这四大金融资产管理公司的成立，拉开了中国专业化处置银行不良贷款的序幕。随着，我国目前银行业的发展，除四大行外，其他股份制商业银行、城市商业银行等不同类型的商业银行开始成立。这也不可避免的出现不良债权，因此银行不良债权的处置问题就亟待解决。作为处置不良债权的方法之一，银行不良债权转让的涉及金额不断增加，问题与矛盾也迅速增加。本文就是从银行不良债权的特殊性出发，分析其转让合同的效力、执行申请主体的变更等问题。

一、银行不良债权转让的特殊性。

（一）、债权转让的法律依据。

债权转让在世界各种的民法中都有相关的规定，如果要追溯债权转让的历史，早在罗马法时期就有债权转让的雏形。我国法律在《民法通则》及《合同法》中对债权转让都作了相应规定。《民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让:(三)依照法律规定不得转让。”虽然《民法通则》与《合同法》之间对债权转让生效的条件有不同的规定,但都肯定了债权是可以转让的。这样就从法律上为债权转让提供了直接的法律依据。《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”的规定就其实质来说也是债权转让,此种债权转让不以当事人之间的合意为要件而是直接以法律条文的形式加以规定,此种规定扩大了债权转让的范围,同样也间接印证了债权作为一种权利,其权利主体是可以发生变更的。虽然，债权转让在民法中应当是重要的组成部分，但是就我国目前而言，关于债权转让的法律法规并不详细，有待进一步完善。

（二）、银行不良债权转让的特殊性。

银行业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务金融机构的一项特许权利，《银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，《贷款通则》第二十一条规定“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》并经工商行政管理部门核准登记。由于其自身主体的特殊性，银行不良债权转让时较一般债权的转让，如果有特别法规定，要适用特别法。

（三）、银行不良债权转让的主要法律及政策依据。

我国一般债权转让的法律法规并不多，而对于银行不良债权转让，相关的司法解释、行政法规、部门规章，各个高院的相关意见，在1999年成立第一家金融资产管理公司后陆续出台。但是在整理与分析上述的相关规定后，会发现规定之间存在矛盾之处（在下文中会提及），同样对于银行不良债权转让的规定，适用范围狭窄，基本的规定都只适用于银行向金融资产管理公司的债权转让，而且银行也仅仅是国有银行，包括国有独资商业银行、国有控股商业银行以及国有政策性银行；金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人。对非金融资产管理公司法人、自然人作为受让人的债权转让，相关的规定涉及甚少。正是基于此，在实务中产生的纠纷及争议较多。

二、银行不良债权转让的效力。

（一）、银行向金融机构转让不良债权的效力。

根据2000年国务院颁布的《金融资产管理公司条例》第二条的规定“金融资产管理公司，是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。”根据该条例的规定，金融资产公司设立的目的就是依法处理国有银行不良贷款，促进国有银行和国有企业的改革和发展。因此，银行向非银行金融机构转让不良债权，其效力的是有效的。

（二）、银行向非金融机构转让不良债权的效力。

银行不良债权转让，依据据不良债权受让人的层次不同划分，又可分为以下两类，第一：指银行将不良资产转让给金融资产管理公司（又称不良资产剥离）其中绝大部分转让的不良资产是以不良贷款形式存在； 第二：指金融资产管理公司将原银行不良债权或资产转让给受让人，或受让人的再次转让。随着银行提高资产质量的内部需求和市场化程度的提高，银行资产管理部门一直在寻求满足特定条件下，将不良债权直接向非金融机构转让的的突破口。这非金融机构，在现实中具有广泛性,既可以是法人,也可是自然人或其他非法人组织。

1、向法人转让的效力。对于银行债权转让，我国的金融政策对受让人的主体资格有诸多限制。2001年中国人民银行办公厅《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》银办函[2001]648号更是直接否定了直接向非金融机构转让不良债权的债权转让效力。也有判例直接判定，转让合同无效。农行河北衡水分行 2005年11月将一笔本金1850万元，利息600万元的不良债权以全价转让给一家公司。后借款人对这一转让提出质疑并将农行衡水分行告上了法庭。法庭援引央行银的上述批复，并根据《合同法》规定，直接判决该转让无效。但是笔者对此有不同的看法，第一、根据《立法法》规定，中国人民银行可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。因此，不属于法院可以援引作为判决合同无效的行政法规。第二、2009年中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》，明确了银行不良债权转让给社会投资者不属于违反法律、行政法规的强制规定，应认定合同有效。并且社会投资者明确包括金融机构和非金融机构法人。这一批复的位阶虽低，但是根据其所传达的精神，是肯定向社会投资者转让不良债权行为的效力。第三、有人认为金融不良贷款债权虽是不良贷款债权,但其也是金融贷款债权的一种,作为金融贷款债权的权利人理应是金融机构,因为根据我国《贷款通则》的第六十一条的规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”由此判断金融机构是唯一合法的贷款人,也是唯一合法的金融债权的债权人。笔者认为贷款人与债权人有本质上的区别。贷款人是借款合同中的一方当事人,而债权人是债权债务关系中的一方当事人。贷款人与债权人是完全不同的两个法律关系中的当事人。贷款人存在于金融法律关系当中,其行为受到金融法律规范和制约,而金融法律规范目的是维护金融业务安全运行的法律规范。债权人存在与债权债务法律关系当中,其行为要受到《民法通则》、《合同法》中关于债权的规定等其他法律规范当中对于债权的规定,而这些关于债权的法律规范的目的是维护债权人和债务人的合法权益。由此可以看出贷款人与债权人存在于目的完全不同的法律关系当中,虽然贷款人在借款合同所充当的角色是向借款人提供贷款,在该贷款到期,借款人未按合同约定履行还款义务时,贷款人的身份发生变化,由贷款人变为债权人,但不能将贷款人和债权人混同。根据最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知（法发[2009]19号）的规定，除该通知第六条所规定的禁止转让的债权外，其他银行向法人转让的行为都应当认定为有效。

2、向自然人转让的效力。国有金融资产管理公司金融不良债权转让的受让主体主要是企业法人,但是据了解,也确实存在自然人作为受让主体的情况。根据财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》中的规定，“三、下列人员不得购买或变相购买不良资产:国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人”。财政部的上述通知，从法律位阶上来讲，只是部门规章。根据民法的一般原理，我们就可以推测出，除上述规定人员以外的自然人,都可以成为金融不良资产受让的主体，银行可以向自然人转让不良债权。

3、向其他非法人组织转让的效力。

转让行为有效，理由同上。

（三）、银行向债务人转让不良债权的效力。

银行向债务人转让不良债权的行为，产生的法律后果是主债务人与债权人在原来两者之间的债权债务关系中合并成一个主体,此时就是民法原理中的债权债务混同。我国《合同法》第九十一条第六款及第一百零六条有明确规定“债权债务同归一人,合同的权利义务终止”。此种情况就是混同中的特定承受。主债务人购买自身债务即是特定承受。但是，此种情况下，不应当损害第三人利益。

（四）、银行向保证人、抵押人转让不良债权的效力。

在主债务人到期无法偿还债务时，保证人、抵押人此时就应当承担相应的保证责任。据此就可以推测，银行也是可以向保证人、抵押人转让不良债权。从银行作为债权人角度来说，其无论是属于借款法律关系中的出借人（也是债权人、抵押权人），或是债权转让关系中的出让人，只要其的债权得到清偿即可。但是，对于保证人（或抵押人），是作为受让人的身份还是保证人亦或是抵押人的身份来说，其所具有的权利是差别巨大的。比如，作为受让人来说，其受让的债权价格绝对不会大于债权本身，其所具有的与原债权差额的利润空间，其应当履行通知义务。作为保证人，其在代偿后，向债务人进行的是保证责任的追偿法律行为，因此，笔者认为对于向保证人、抵押人转让不良债权时，应当持谨慎的态度。

三、银行不良债权转让中的诉讼权利。

涉及银行不良债权转让过程中，诉讼权利的转移中，实务中争议较大的就数执行主体的能否变更问题。

对于已进入执行阶段的债权转让，最高院于2009年有专门的答复，《关于判断确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更执行主体请示的答复》，该答复明确“《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》，已经对申请执行人的资格以明确。其中第十八条第一款规定“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”该条中的“权利承受人”，包含通过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据上述规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申请执行主体。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定，但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体，也符合该通知及其他相关文件中关于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策，但对普通受让人不能适用诉讼费减半收取和公告通知债务人等专门适用于金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定。”

四、银行不良债权转让中瑕疵担保责任。

（1）、银行不良债权转让，其无须承担瑕疵担保责任。最高人民法院于2005年6月17日作出的《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》规定“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的,具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的,人民法院不予受理”，明确了不良资产剥离的实质是根据国家政策而实施的,具有政府指令划转国有资产的性质。因此,资产管理公司与国有商业银行因政策性金融资产转让协议引发的纠纷不具有可诉性。

（2）、金融资产管理公司债权转让或受让人再转让，银行仍无须承担瑕疵担保责任。根据最高院的上述答复，该答复中没有明确金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权受让人,因全部或者部分债权无法实现,转而向不良资产剥离银行进行追偿,诉至法院时,法院应否受理的问题。据了解,目前也存在此类诉讼情况。对此,根据合同的相对性原则,后债权的权利不能也不应该大于前债权,即对于前债权。依据最高院的上述答复精神不具有可诉性,那么,对于后债权,应当同样不具有可诉性。但是,根据民商法的公平原则,如果法院直接裁定驳回债权受让人的起诉,又确实存在一定程度上剥夺了其救济权利的问题。因此,在现行的法律框架内，对于此类案件,应当由法院进行诉前调解,尽力争取在金融资产管理公司和债权受让人之间达成等额调换项目的协议。

五、结语

经过本文的论述，我们会发现，现有规定无论是法律法规，或是司法解释，亦或是部门规章、政策，对与银行转让不良债权的规定甚少，而且适用的范围也相对狭窄，国有银行包括国有独资商业银行、国有控股商业银行以及国有政策性银行；资产公司只限于金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。但是随着我国银行业的不断发展，目前除国有商业银行外，还有大量股份制商业银行、城市商业银行等银行的出现。因此，从法理上来说，现有的规定根本不适用目前的上述新成立银行。从实务操作的角度来说，笔者只能从现有的规定出发，对于实务中的不良债权转让过程中遇到的普遍问题进行一定法律分析，实务中的非国有银行债权转让也只能适用一般债权转让的规定。正是基于此，笔者建议目前法律、行政法规对金融不良债权规定尚不健全的情况下，由最高法院出台相对体系、全面的司法解释。在综合平衡考虑法律规定与政策精神的前提下，对审理涉及金融不良债权转让案件中遇到的具体法律适用问题予以明确，更要丰富非国有银行不良债权的转让法律适用问题，以便各级法院在审理相关案件中有法可依，统一此类案件的执法尺度。