商品房认购书及立约定金的法律问题探析

 

                                                     邱圣杰

 

【作者介绍】

2013年毕业于东北师范大学，获法学学士学位。于2012年通过国家司法考试。2013年7月起服务于浙江国傲律师事务所。

 

 

【内容摘要】 商品房认购书普遍存在于商品房买卖过程中，但由于对认购书的法律性质存在争议，对立约定金的约定不够明确，以及开发商久居卖方市场，利用优势条件拟定认购书，使得买房人在签订认购书并交付“定金”之后，权利依旧难以保障。因此，本文从附带立约定金条款的预约合同角度，对商品房认购书进行探析，以预约合同效力的独立性，结合定金的法定性和惩罚性，以保证认购书的有效性和约束性。进而保障商品房买卖双方的权益，规范房地产交易市场。

【关 键 词】  商品房认购书  预约  立约定金

 

随着我国经济的不断繁荣发展，人民生活水平日益提高，对住房条件和品质也提出了更高的要求，再辅之以“丈母娘”的推动力，房地产市场即使在“国八条”、“国十条”等相关政策的压制之下风采依旧。但繁荣背后确实也隐藏着很多问题，相关法律体系的不完善、房屋点灯率低、房价普遍偏高等等，这些问题一次次地被暴露在社会的聚光灯下，成为我国房地产市场一张张真实的写照。特别是对于一些中下收入的家庭而言，买房也许就是一辈子一次的大事儿，好不容易看上一套房子，却因为房地产开发企业（下文简称：开发商）身居卖方市场，掌握优势信息，导致买房人与开发商在谈判签约以及整个合同履行过程中处于不利地位，相关权益得不到保障。其中，个人住宅商品房（下文简称：商品房）买卖过程中，买房人在与开发商签订正式的商品房买卖合同之前，往往会先签订商品房认购书并且交纳一定数额的定金，希望以此来确定自己心仪的房子。如此操作看似万无一失，实则存在很多不确定因素和法律问题。本文试对商品房认购书及立约定金的法律性质进行探析、梳理，以盼早日予以明确和规范。

一、商品房认购书的法律性质分析

商品房认购书（下文简称：认购书）通常是指在买房人与开发商正式签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前，就目标房的相关事宜的首次书面确认。此种认购书一般都会包括以下内容：1、买卖双方当事人的基本信息；2、目标房屋的基本情况（例如面积大小、位置朝向等），甚至是可以具体到某幢某层某一套，使其特定化；3、房屋价款及计算方式；4、定金约定；5、签订商品房预售合同或买卖合同的具体时间。此外，具体还会包括哪些内容要视双方的实际情况而定，但从上述内容也不难看出，认购书的目的只是约束双方当事人在日后就目标房签订商品房预售合同或现房买卖合同。

（一）、认购书与商品房买卖合同的关系

值得注意的是，如果认购书的内容约定太过于详细，那么在符合特定条件后，就可能被认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称：解释）第五条就明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条主要是规定了商品房买卖合同中应当明确具备的十三项内容。综合上述条文，即只有在认购书同时满足两个条件的情况下，才应当被认定为商品房买卖合同。第一，是出卖人已经按照约定收受购房款，当然，这里的购房款不必然就等于全部房款，理应包含协议约定的部分购房款项；第二，是认购书中的约定应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项内容。然而，对于这十三项内容认购书是否应全部具备，该解释并未作出明确规定。那么，从严格适用法律的层面，以及通过《解释》再指引到《商品房销售管理办法》第十六条规定的条文意思来看，是应该要全部包括此十三项内容的。但是，如果出现缺失其中一项或几项的情况该怎么办，我认为，应该充分考虑房屋买卖行为目的的特殊性，即买房人与开发商签订商品房买卖合同的目的就是希望以此来完成对目标房的确定，并在条件成熟时对目标房实现物权上的管领，即所谓的房屋过户登记，并以此享有对房屋占有、使用、收益、处分等相关权利。那么在《商品房销售管理办法》第十六条中规定的，且与上述四项权利相关的内容应作为合同必备条款而保留，其他内容如：解决争议的方法等，这些完全可以通过补充协议来约定，那么也不必强求认购书中一定要具备。但是，在认购书中对违约责任的约定我认为是需要的，毕竟认购书的直接目的不是商品房买卖，而是对之后商品房预售或买卖合同的签订，如果没有违约责任的约定，那就等于将权利寄托在诚实信用上，毫无约束力。

当然，即使最高法的《解释》规定了在满足上述两个条件后应当认定为商品房买卖合同，但是我认为，在认购书中约定如商品房买卖合同一样详细不见得就是好事，很多买房人无非就是怕房价上涨太快或其他因素导致开发商毁约，但同时也要考虑到，认购书此类协议开发商一般都会事先拟定格式版本，如果拟定内容更为详细，那么就不能排除开发商利用自身优势地位附加其他条件，甚至是免除自己责任或加重买房人的责任。对于双方而言，这样操作只会承担更大的法律风险。

（二）、关于认购书的几种学理分析

至于认购书的法律性质究竟如何，在理论界是存在争议的，这种不确定性往往会影响到司法实践，并进一步影响到商品房买卖双方的相关权益。然而在百家争鸣、众说纷纭之下，主要有以下几种观点：

第一是意向说，认为认购书仅是对签订商品房买卖合同的一种意向表示，没有任何法律效力，此种观点对认购书的定义就好比是恋爱阶段的一封情书，只是一种爱的示意，确定不了任何法律关系。在这种情况下，买房人不受认购书中一些不平等条款的约束，但开发商也可以恶意毁约而无需承担任何法律后果。意向说在假设双方均为善意和诚实信用的前提下固然是好，但房地产市场本身就是卖方市场，开发商掌握信息优势，在这样一个竞争激烈且信息不对称的大背景下，此观点的法律风险暴露无遗。

第二是担保说，相当于将认购书当作担保日后签订正式合同的一个立约定金合同。相对而言，这种解释我还是比较认同的，确实有可取之处，毕竟可以依靠定金的法定性以及定金罚则的惩罚性来限制开发商的恶意毁约甚至是“一房多卖”行为，但细细想来也不乏让我疑惑之处，如定金合同的从合同性质与立约定金又必须存在于主合同成立前之间的矛盾该如何解决。假设之后没有签订商品房买卖合同，即主合同自始至终都不成立，那么作为从合同的立约定金合同效力是否具有独立性，以及归责原则的处理，这些问题都是有待解决的。

第三是正式合同说，认为认购书只要是在双方自由协商且意思表示一致的情况下签订的，那么即可认定为正式的商品房买卖合同，至于日后签订的商品房买卖合同中修改或新增部分则视为对认购书的补充协议。对于认购书与正式商品房买卖合同的关系，最高法《解释》已经做出相关规定，且上文也已经做出详细分析，此处不再赘述。但有一点还需明示，即认购书签订时一般还处于楼盘正式开盘前，也就是在允许商品房预售之前，如若将此阶段签订的认购书不分情形，一律作为正式商品房买卖合同，那么其签订主体是否适格；再退一步讲，即使主体适格，但签订的条件、时机又是否成熟，双方权利义务关系能否明确，答案当然是否定的。在这样的情况下，对处于弱势地位的买房人来说是非常不利的。故，正式合同说只能是在满足特定条件的情况下才可能得以适用。

    第四是预约合同说，这种观点相对于以上三种来说，是相对合理的一种，也是普遍认同的一种，其优势显而易见。因为预约是指约定将来订立一定合同的合同，当事人双方或一方是负有订立本约的义务的，如果“初步协议”、“意向书”等文件中不包含使当事人订立本约的义务的，则不属于预约。因此将以订立正式的商品房买卖合同作为合同义务的认购书当作一份预约合同也是合理的。此外，由于预约本身就是一个不折不扣的独立的合同，应该是双方当事人本着诚实信用原则，充分意思表示一致的结果，在合同缔结过程中，双方应充分履行信息共享和风险告知义务，任意一方不得依靠自身优势地位而免除自己责任或增加对方义务。希望以此来实现对双方权益的维护。但是，上述种种也仅是一张华丽的面纱，在实践中，对认购书格式版本的运用，对定金的约定不明以及相关违约责任较轻等等问题，均揭示了面纱背后的丑陋。如果不加以规范，那么在这种看似平等自由的环境中，一旦结合一方当事人占据优势地位，往往更容易拉开双方差距，造成更大的不公平。

二、认购书中关于定金约定的问题

定金是指在合同订立或者履行之前先行支付一定数额的金钱作为担保的一种保证方式。早在《民法通则》第89条第三项就规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金”。以及《担保法》第89条也作出类似规定，另外，《担保法》第2条、第90条、第91条分别对定金的性质、定金合同的生效以及定金的数额限制作出规定。在司法解释上，《担保法解释》第115至122条分别对定金的种类、定金罚则的适用、定金约定数额过大的法律认定等方面作出规定。以及最高院审理商品房买卖合同纠纷的《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。定金作为一种法定的金钱担保方式，相关法律规定已经比较完善，实践中的运用也日臻成熟。其最大的特点就是定金罚则：即交付定金的一方若没有履行相关约定，则无权要求返还定金；收受定金的一方若没有履行相关约定，则应该双倍返还定金。然而，其最容易被忽视的则是关于“定金”字样的明示或关于定金性质的约定。

曾经，我碰到过一个咨询：甲在退休后欲在嘉兴购房，通过各种商品房宣传广告以及现场看房，选定了乙房地产开发企业正在开发的楼盘，甲选择的原因是，整个楼盘中仅此一套带有十几平米的小院，适合安度晚年。为了能顺利购买这套房子，甲立马与乙签订商品房认购书，并且交纳2万元人民币，关于这2万块钱在认购书上的表述是“认购款”。但事与愿违，当甲欲与乙签订商品房预售合同时，被告知这套房子已经名花有主。

其实从这个小案例中就可以看出开发商在定金问题上的一些手脚，第一，开发商一般都不会直接在认购书中明确“定金”字样或定金罚则，而是用“订金”、“预付金”、“诚实信用金”等含糊其辞，因为根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故，开发商欲以此来逃避双倍返还的定金罚则。第二，在认购书中要求买房人交付的费用的数额设置较低。因为数额设置太高的话，首先，买房人在交纳这笔费用时会显得诚惶诚恐，并可能提出其他附带条件；其次，万一被认定为“定金”，那么相关损失也会增大。也正是对认购书的管理不够规范，对其法律性质不够明确，才导致现实中花样百出。

三、认购书的法律性质的确认及完善

综合上述关于认购书的几种观点，以及关于“定金”约定的随意性，我认为，把认购书认作一个将立约定金条款作为必备条款的预约合同来处理更为适宜。我国《担保法》和《担保法解释》规定了五种类型的定金：违约定金、立约定金、成约定金、解约定金和证约定金，功能各不相同。其中，立约定金，指在订立主合同之前，当事人一方交付定金作为订立主合同的担保。对此，《担保法解释》第115条也作出明确规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。

（一）、预约合同与立约定金合同之比较

1、相关法律规定

     关于预约，虽然在2012年之前只是存在于学理研究之中，《合同法》并没有给他任何名分，直到最高院公布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第二条才规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。这虽然只是预约合同在司法解释中的一次确认，虽然预约合同还没有相关较为详细的法律规定，但这丝毫不能掩饰其对于合同领域的重要性，并且预约作为一个不折不扣的合同，《合同法》及相关法律法规本身即是其适用的法律体系。况且，将认购书作为预约合同的一种，已经赫然出现在该司法解释中，也是对司法实践的指导和明示。

    不论是在司法实践还是学理中对定金的研究确实日渐成熟，但是对于立约定金合同的相关规定还是欠缺的，只有《担保法解释》第115条的规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。加之立约定金合同本身的特殊性，仅此一个条文来规范还是远远不够的。

2、合同的独立性不同

预约合同，则是一个完全独立的合同，其目的是保证在将来订立本约，其标的是为将来订立本约而要求双方履行的诚实谈判的义务。只要出现一方因不正当原因拒绝订立本约的行为，即可要求违约方承担违约责任或损害赔偿责任。但是，正因为预约合同标的的特殊性，故我认为在违约责任中不应该包括“继续履行”这一项，因为强行签订本合同的行为也是不符合合同自由、意思自治的私法原则的。

    定金合同作为担保合同的一种，肯定是主合同的从合同，根据《担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。这对于一般担保合同的性质而言，主合同无效，担保合同当然无效。但是立约性质的定金合同有其特殊性，因为其存在于订立主合同之前，其目的就是保障主合同顺利签订，即在签订立约定金合同这份从合同之时，主合同根本不复存在，更不用谈效力的问题。这里就出现了一个矛盾点，即定金合同的从合同性质与立约定金合同必须存在于主合同之前的特性之间的矛盾，关于这个矛盾点该如何解决，没有相关的明文规定，唯一对解决这个矛盾可能有一丝帮助的，是《担保法》第五条的后半句话：“担保合同另有约定的，按照约定”。这就使得将认购书当作一个单独的立约定金合同会冒很大的法律风险，如果存在一方违约导致主合同没有签订，那么这份定金合同的效力都值得商榷，更不用说能否要求对方“继续履行”的问题了。

综上，也就是说不论预约合同还是定金合同，只要涉及不能订立主合同或本约，那么其救济途径均不存在“继续履行”的问题。但是有一点是肯定的，预约作为一个独立的合同，只要符合合同成立要件并且不违背强行法规定，那么其效力是稳定的，不会受到本约的任何影响。即本约是否签订只能影响预约合同目的能否实现，而影响不到预约合同的效力问题。

结合上述两点，将商品房认购书认作预约合同更为适宜，但同样也需要吸取立约定金的精华之处。因为预约作为独立合同，其条款的设置主要是双方当事人的约定，那么当一方当事人明显处于优势的时候，这种约定往往是具有偏向性的。其中关于违约责任的约定性，已经决定了其在商品房认购书中约束作用的微弱性；损害赔偿责任以实际损失为限，这更是需要买房人来举证证明。这就决定了认购书作为预约合同的约束性的有限的。

（二）、对认购书完善的一点看法

既然认购书这种形式在实践中杜绝不了，并且导致纠纷四起，那么为什么不去引导它、规范它呢！将认购书认作预约合同确定了其效力上的稳定性，那么其作为一个独立的合同，除了应该具备合同成立的必须要件之外，我认为，应该将立约定金作为预约合同的一个必备条款。首先，将立约定金作为一个商品房认购书的条款，而非商品房预售合同或现房买卖合同的从合同，这就可以避免定金合同的从合同性质与立约定金合同必须存在于主合同之前的特性之间的矛盾，而预约合同效力的稳定性也就保证了立约定金条款效力的稳定性。其次，立约定金的法定性以及对于定金罚则的适用，可以有效弥补预约合同违约责任和损害赔偿责任的有限性。最后，立约定金一旦成为认购书的必备条款，也就是开发商不能再回避掉这个条款，使得认购书中买房人支付的费用有个统一的名字，叫做“定金”。

除此之外，关于定金数额的问题，我认为也不能任由开发商随意确定，而应该依据目标房的房价来确定一个百分比，即要在买房人的承受范围内，也要让开放商对于双倍返还的定金罚则存有顾虑。

四、结语

对于认购书及定金的相关问题，在实践中确实引发了不少纠纷和诉讼，也不必然全是开发商的原因，但相对于买房人来说，开发商的优势条件是显而易见的，那么这个时候就更需要开发商去尊重合同，遵守约定，以诚实信用、意思自治的姿态去维护房地产市场的健康与稳定。因此，将商品房认购书认作一个以立约定金条款作为必备条款的预约合同，既尊重了双方的意思表示，希望双方在诚实信用、善意磋商的基础上达成合意，又防患于未然，以定金的法定性和定金罚则的惩罚性来保障守约一方权利得以实现。

 

 

 

【参考书目】

①魏振瀛：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。

②胡佳 ：《关于房地产前期交易相关法律问题的思考》，《云南大学学报（法学版）》2008年03期。

③王勇：《商品房认购书中的定金问题》，河南商业高等专科学校学报第19卷第2期，2006年3月出版。

④邹海林、常敏：《债权担保理论与实务》,社会科学文献出版社，2005年版。

⑤俞里江：《商品房认购书的若干法律问题研究》,《判解研究》，2005年第5期。