律师服务企业积极应对电子商务带来的法律问题

——以企业开设网上商店为主要视角

                                                         潘玲源

 

【作者介绍】

2012年毕业于华东政法大学获法学学士学位，并于2011年通过国家司法考试。2011年11月开始先后在浙江国傲律师事务所担任律师助理、实习律师工作，现为浙江国傲律师事务所专职执业律师。

2013年嘉兴市律师实务理论研讨会，论文获论文获2013年嘉兴市律师论坛暨律师实务理论研讨会二等奖。

 

 

【摘  要】 我国从上世纪90年代开始发展电子商务。近年来，随着电子设备和网络的推广普及，人们消费观念和生活方式的不断转变等因素，网上销售一时间迅速崛起。企业看到了网上销售的巨大市场和丰厚利润，纷纷开始设立网上商店。而在我国，网上商店尚属于新兴事物，具有鲜活生命力，但也充满许多不确定因素。作为企业法律顾问的律师，应当在电子商务方面法律法规不断制定完善之际，及时甚至是超前地宏观掌控企业网上商店的发展，以控制和预防企业网上商店法律纠纷的产生。在企业网上商店设立和整个运营过程中，本文将重点从企业与行政主管部门、与消费者以及与竞争者三方面阐释企业面临的与传统商店不同的突出法律问题，并一一提出律师法律意见。

【关键词】 网上商店 电子商务法 律师法律服务 风险防控

 

一、 引言

世界贸易组织在《电子商务与世界贸易组织的作用》中将电子商务定义为：通过电子通信网络进行产品的广告、销售和分配。根据该定义和现实情况，不难发现网上销售是电子商务中的最基本、最重要的一类。而根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2014年04月发布的《2013年中国网络购物市场研究报告》显示：2013 年网络购物市场继续快速向前发展，交易金额达到 1.85 万亿元，较 2012 年增长40.9%。截至 2013 年 12 月，我国网络购物用户规模达到 3.02 亿。这一系列数字形象地揭示了我国网络购物时代的来临。与传统销售方式相比，企业开设网上商店进行销售具有诸多优势。但在我国，网上商店尚属于新兴事物，具有鲜活生命力，但同时也带来了许多新的法律问题。

本文将从企业与行政主管部门、与消费者以及与同类商品的经营者三方面阐释企业开设网上商店时面临的与传统商店不同的突出法律问题，试图较为全面深入地分析和解决这些法律问题。同时，本文也希望能达到抛砖引玉的目的，引起律师同行和其他法律人士对此类问题的关注和探讨，更好地为企业提供这方面的法律服务。

二、 企业与行政主管部门之间的突出法律问题

（一）网上商店工商登记问题

1、现行相关法律法规的规定

2014年1月26日国家工商行政管理总局发布第60号令，公布《网络交易管理办法》（以下简称“《办法》”），自2014年3月15日起施行。《办法》第七条、第八条作出如下规定：“第七条从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记。第八条已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，从事网络商品交易及有关服务的，应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。”

《办法》第二十一条、第三十九条、第四十条还对网络商品经营者、有关服务经营者向工商行政管理部门报送经营统计资料，工商行政管理部门对网络商品经营者、有关服务经营者的监督管理作出了具体的规定。

2、律师法律意见

在网上商店工商登记这一问题上，国家工商行政管理总局已经制定了详细的规定。更进一步而言，由于网络维权的需要，网上商店实名制问题早就引起了有关部门的关注和重视。早在2010年5月31日同样由国家工商行政管理总局发布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中，针对网上商店工商登记问题就已作出了类似的规定。而在现实操作中，第三方交易平台对通过其进行网络商品销售或者提供服务的经营者，也都有相应地实名制审查。在这样的法律法规规定和现实操作情况下，律师可以就网上商店工商登记作出如下几点法律意见：

第一，核查企业已取得的营业执照，注意经营范围等。企业在网上商店销售产品的，必须确认是否属于企业的经营范围。如果超出已取得营业执照规定的经营范围的，企业需及时向工商行政管理部门进行申请，要求更改经营范围。

第二，企业应在醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。根据《办法》第八条的规定，企业应当重视营业执照的在网上商店的公示。《办法》至今已实施两月有余，但是据笔者观察，在淘宝商城上鲜有企业对营业执照进行公示。而《办法》第五十一条规定：“违反本办法第八条、第二十一条规定的，予以警告，责令改正，拒不改正的，处以一万元以下的罚款。”因而企业应当遵守《办法》的相关规定，否则，有受到行政处罚的风险。

第三，企业开设网上商店需及时通知工商行政管理部门。如上所述，《办法》对已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户开设网上商店的，只要求其对营业执照进行公示，并不要求其就开设网上商店事宜向工商行政管理部门登记或者备案。但是笔者认为，企业开设网上商店的仍然应当及时通知工商行政管理部门，并及时报送经营统计资料。如此而来，才能使《办法》第二十一条、第三十九条和第四十条得到更好的施行，方便工商行政管理部门对网上商店的管理监督，同时也便于企业与工商行政管理部门进行及时的沟通交流，保障网上商店更好地运行。

（二）网上商店税收问题

1、现行相关法律法规的规定

《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》对企业销售货物所得和个体工商户生产、经营所得分别作出相关规定，征收企业所得税和个人所得税。而《中华人民共和国增值税暂行条例》也相应作出规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”而网上商店作为电子商务的典型代表，因其交易虚拟化、隐匿化、无纸化、跨国界和地域化等特性，对建立在传统贸易方式基础上的现行税收征管制度形成了挑战和冲击。遗憾的是，我国现阶段对电子商务征税尚未有专门的法律规定。

2、对网上商店征税的观点

（1）部分国内外学者认为不应该对网上商店进行征税。持免税观点的学者的主要理由是网上商店处于初步发展阶段，政府需要对其发展进行政策上的扶持和优惠。然而目前，在实践中，只有美国采取对网上商店免税的态度。

（2）大部分的国内外学者赞成对网上商店进行征税，其主要理由有以下三点：第一，税收法定原则。我国现行税法体系为网上商店征税提供了法律基础，我国并不缺少对网上商店征税的法律依据，缺少的仅仅是征税的具体措施。第二，税收公平原则，网上商店与传统实体店相比，只是销售模式不同，而其实质都是发生了交易行为，应当一视同仁，对网上商店和实体商店双双征税。第三，网上商店的交易额不断增加，占全社会商品零售额的比重日益上升，免税会对国家财政造成不利影响。而根据第一财经日报报道：国家税务总局发布的《2013年税收征管和科技工作要点》指出，正研究制定《电子商务税收征管办法》。

3、律师法律意见

我国现阶段的法律法规对网上商店销售商品是否征税、征税税额以及如何征税等问题出现了真空环节，而对网上商店进行征税的呼声日益高涨。针对这样的现实情况，律师可以对企业就网上商店征税问题提出如下几点法律意见：

第一，企业应当遵守现行法律法规，积极履行纳税义务。如前所述，我国《企业所得税法》和《增值税暂行条例》等都对企业销售货物所得的纳税义务作出了相应的规定。企业开设网上商店销售货物所得缴纳税收有相应法律依据，只是由于交易模式的改变，对征税的具体措施产生了影响，为企业逃税漏税提供了较大的空间。然而企业开设网上商店，以企业名义进行产品销售，销售的极有可能是企业自行生产的产品。此种模式下，相比自然人开设网上商店，其隐匿性还是相对较小的，逃税漏税被发现的可能性相对较大，严重的需要承担刑事责任。2007年，全国首例网上商店偷税案“彤彤屋”案就给所有网上商店的店主敲了一次警钟。企业还是应当自觉遵守法律法规，积极履行纳税义务。

第二，做好接受网上商店专门征税规定的心理准备。从国内外实践，理论观点和相关立法部门的行动来看，我国制定专门的网上商店征税法律法规是迟早的事情。对于企业来说，此类法律法规的出台，更多的是良好的影响。一方面可以规范网上商店征税操作，另一方面，网上商店相对于实体销售很有可能存在优惠政策。

第三，电子化购货凭证或者服务单据的法律效力。虽然现阶段就网上商店征税问题尚未出台专门的法律法规。但是《办法》第十三条规定：“网络商品经营者销售商品或者提供服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；征得消费者同意的，可以以电子化形式出具。电子化的购货凭证或者服务单据，可以作为处理消费投诉的依据。消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，网络商品经营者必须出具。”对网上商店经营者出具发票等购货凭证或者服务单据的义务作出了规定，而且出现了对电子化购货凭证或者服务单据法律效力的认定。该规定除了为消费者消费投诉提供依据外，也是在为网上商店征税进行铺垫。

三、 企业与网络消费者之间的突出法律问题

（一）网络消费者的知情权问题

1、现行相关法律法规的规定

我国《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）对消费者的知情权早有规定，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”而2014年3月15日起施行的修改后《消法》新增一条作为二十八条，规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”《网络交易管理办法》也作出了类似的规定。

2、律师法律意见

网上商店销售商品或者提供服务具有两大显著特点，一是经营者和消费者的非面对面式交易，甚至可以说经营者和消费者都具有虚拟性，使用虚拟的网络名称，对双方的基本信息缺少了解。二是消费者和所购买的商品的非面对面式交易，消费者只能通过经营者提供的图片和文字说明，才能对商品形成一定的了解。这两大特点，也相应地引起了很多消费纠纷，引起了立法者的重视，在《消法》修改和《网络交易管理办法》立法过程中均对网络购物中的消费者知情权问题进行了进一步的规定。根据新的法律法规的规定，律师可以就消费者的知情权问题提出如下法律意见：

第一，对于新的法律法规的规定要引起足够的重视。企业应当将新的法律法规规定中列明的需要向消费者提供的信息一一列明，在网上商店页面上进行标注，以避免消费者针对此类规定提出索赔的风险。

第二，对于每一笔交易，都应该进行确认，有些项目可以设置格式化的确认过程。针对经营地址、联系方式、数量和质量、价款和费用、安全注意事项和风险提示、售后服务、民事责任等相对比较类同的信息，可以设置格式化的确认过程，在商品购买网页中标明，并提示一旦消费者就该商品提交订单的，视为清楚了解该商品页面上提供的上述信息。而对于数量和质量、价款和费用、履行期限和方式、支付形式等每笔交易均不一致的信息，企业可以通过与消费者的网上交流方式进行确认，并做好证据的保存。

第三，企业同样也不应该忽视对消费者基本信息的知情权。经营者和消费者非面对面式交易的影响是双方面的，虽然不如对消费者的影响大，但是该方式对经营者同样产生一定的影响，企业在交易过程中，同样需要对消费者的基本信息引起一定的重视。典型的例子就是“职业差评人”，以差评敲诈勒索的案例并不少见。企业一方面要注意一些已被曝光的职业差评人，或者是比较难缠的消费者，可以委婉拒绝与其交易；另一方面，企业在交易过程中，做到遵守法律法规，注意证据的搜集和保存。

（二）网络消费者的无理由退货权

1、现行相关法律法规的规定

本次《消法》修改的一大亮点就是确立了消费者的无理由退货权：“第二十五条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定作的；(二)鲜活易腐的；(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(四)交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”《网络交易管理办法》对此作出了相同的规定。

2、律师法律意见

网络购物中消费者的无理由退货权，并非我国首创，国外许多国家均在非面对面式的购物中确认了消费者的该项权利，一般被称为冷却期制度或者冷静期制度。该制度的主要法理基础是由于非面对面式购物中双方信息的严重不对称，根据交易公平原则，应当赋予处于信息知情劣势的消费者后悔权。随着我国网络购物的发展，建立冷却期制度的呼声越来越高。而此次《消法》的修改正式以立法的形式对该制度进行了确认，赋予了消费者无理由退货权。同时，《消法》对消费者无理由退货权的例外情形，具体操作程序等作出了相应的规定，该制度的立法较为合理和完整。针对这样的情况，律师可以就网络购物中消费者的无理由退货权提出如下几点法律意见：

第一，企业应该严格履行该规定，保障消费者的无理由退货权。这一规定从表面上看加重了企业的义务，但实质上良好的执行该规定，能够更好地树立企业形象，使得消费者更加放心地购买企业产品，从长远角度看，对企业网上商店的发展将起到推动作用。2011年，商务部提出《第三方电子商务交易平台服务规范》中就有规定：“鼓励平台经营者设立冷静期制度，允许消费者在冷静期内无理由取消订单。”而国内许多第三方电子商务交易平台在该服务规范提出前，就积极鼓励平台经营者赋予消费者“七天无理由退货权”。

第二，对于法律规定的无理由退货的例外情形，企业要做好提示工作。对于符合《消法》中列举的四种例外情形，在交易过程中，企业可以对消费者做好提示工作，避免之后可能产生的纠纷。特别值得注意的是：对于列举的四种情形之外的其他根据商品性质不宜退货的商品，企业在消费者购买时一定要对不予退货进行确认。另外，对于无理由退货时产生的运费承担问题，以双方约定为准，没有约定的，由消费者承担。企业可以根据自身网上商店的发展情况，商品的特性等综合考虑是否由企业承担运费。理由正如上述所说，无理由退货权不仅有利于消费者，对企业网上商店的发展也有很大的推动作用。而由企业承担退货时的费用这一操作，在网上商店经营中也并不罕见。

第三，对于消费者退货的商品要求规定比较笼统，企业可以在交易过程中对消费者说明或者和消费者作出约定。根据法律规定，消费者退货的商品应当完好，如何界定商品是否完好，一般比较认可的标准是“不影响二次销售”。而不同的商品二次销售的标准并不一致，企业可以根据销售商品的特点，对影响二次销售的情况进行列举并告知消费者，此种情况下不予退货。

四、 企业与同类商品经营者之间的突出法律问题

由于我国网上商店尚处于一个起步阶段，网上商店经营者的进入门槛较低，甚至可以说是无门槛进入模式，而网上商店这一交易方式的快速发展和巨大利润空间，也使得很多自然人、企业纷纷开设网上商店，网上商店的经营者层次不一，因此企业在运行网上商店的过程中，涌现出许多与同类商品经营者的纠纷，主要集中于盗用商品图片、诋毁商业信誉、假冒商标、侵犯实用新型或外观设计专利权等行为。

1、现行相关法律法规的规定

我国《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等相关法律法规对上述所列举的经营者之间的纠纷有明确规定。而《网络交易管理办法》第十四条、第十九条和第二十条，针对网络交易的特性，对网上商店的经营者的相互竞争和知识产权保护作出了特殊的规定。

2、律师法律意见

《网络交易管理办法》的出台，对于网上商店经营者反不正当竞争和知识产权保护有了明确的规定。在此，律师对此提出如下几点法律意见：

第一，企业严格遵守上述法律法规的规定，不进行不正当竞争，不侵犯他人知识产权，以避免民事赔偿和行政处罚双重风险。同时，企业也需要有维权意识，对自己生产并进行网上销售的产品要积极进行商标注册，对产品中的技术要积极进行外观设计或实用新型的申请。

第二，企业一旦发现其他经营者有不正当竞争行为或者侵犯自身知识产权的，要及时进行取证。网上商店的侵权证据常见的有侵权产品的图片、侵权人销售页面的诋毁性宣传、网上商店的网址等，虽然新修改的《民事诉讼法》将电子数据作为证据的类型之一，但是由于网络上信息的动态更新，尤其是侵权人得知后进行删改等，使得企业一定要对侵权证据的获取具有高度紧迫性。目前，这一问题的最佳做法是对这些包含侵权信息的电子数据及时进行公证。

第三，为避免损失扩大，企业在对侵权信息公证完毕后，要及时通知网络服务提供商删除侵权信息，明确网络服务提供商的责任。企业向网络服务提供商发出通知，内容应当包括：权利人的身份证明、权属证明、侵权人的信息、具体侵权物的链接、详细的侵权情况证明以及要求删除的时限等等。通知最好以书面形式发出，以便日后作为证据适用。根据《侵权责任法》对网络服务提供者的侵权责任的规定，在企业发出通知后，网络服务提供者是否对侵权信息进行了删除等必要措施，未及时采取必要措施的，网络服务提供者对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。

第四，就网上商店运行过程中侵权行为可以尝试向企业所在地法院提起诉讼。2001年最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该解释尝试用网络行为得以生成的外部设备来确定管辖权，是对“侵权行为地”在网络环境下所进行的一种尝试性解释。在网络不正当竞争、知识产权侵权案件的管辖问题上，虽然没有类似于网络域名或信息网络传播权那样直接的法律规定，但是笔者认为同属网络侵权案件，对侵权行为地的确定可以采取相同的方法。所以笔者认为在被告住所地距离被侵权企业很远或者难以确定的情况下，企业可以使用自己的计算机登录侵权的页面，以证明计算机终端所在地为侵权行为地，尝试在被侵权企业所在地提起诉讼。

五、 结语

本文从企业开设网上商店中与行政主管部门、消费者、同类商品经营者三方面，分别就其中的突出问题叙述了现行法律法规对其的相关规定，并针对法律法规和事实现状，一一提出了作为企业法律顾问的律师可以对企业提出的一些法律意见。在写作过程中，笔者感觉到了自己就企业发展开设网上商店的突出问题提出法律意见的困难性。因而，本文仅是对这方面问题的粗浅探索，笔者期待律师同行或者其他法律人士对此提出更为深刻、系统的意见。