电信诈骗犯罪若干问题研究

嘉兴市人民检察院  钟华

 

随着社会信息化程度的日益提高,电信已成为我们生活中不可缺少的一部分，根据工信部网站显示，2012年全国电话用户达到13.9亿户。电信行业在方便服务群众、推动国民经济和信息化发展的同时，也逐渐被犯罪分子所利用，电信诈骗犯罪日益泛滥。据《人民公安报》报道，2013年，上海市公安局共破获电信诈骗案件2769起，同比上升44.6%，防阻电信诈骗案件7700余起。由此可见，电信诈骗犯罪已严重扰乱了人民群众正常的工作和生活秩序,也给社会公信力和诚信度带来损害，亟需予以打击。

通过分析嘉兴市的电信诈骗犯罪案件和查阅相关资料，笔者发现，当前电信诈骗犯罪存在五个问题亟需加强研究。

一、管辖问题

电信诈骗犯罪不同于一般诈骗犯罪，犯罪分子通过电信、网络等高科技手段实现异地作案、异地取款，地域流动性大，实践中出现大量最初立案侦查的机关不是实施诈骗行为地的侦查机关，而是被害人财产损失地的侦查机关的情况，造成这一情况的原因在于，电信诈骗案件的发案多数是由于被害人的报案，因此，被害人损失财产所在地的司法机关往往是最先接到报案，并予以立案侦查的，而犯罪行为发生地的司法机关往往是案发后才知晓，无法及时掌握案件情况。如果机械地由犯罪行为地管辖，不仅浪费先期的司法资源，而且损失财产地的受案机关将线索移送后，犯罪行为地的公安机关还是要顺着资金走向去侦查，大量的侦查工作并不在其管辖区域内进行，异地侦查费时费力。

2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条对此作了明确规定，针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。但《刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。显而易见，被害人财产遭受损失地不是电信诈骗犯罪的行为发生地。那如何理解被害人财产遭受损失地属于犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地？

笔者认为，在一般诈骗犯罪中，被害人与犯罪分子多为面对面接触，钱款的转移也都是当面进行的，在此情况下，被害人财产遭受损失地与犯罪分子实际取得财产地是一致的。但是在电信诈骗犯罪中，被害人与犯罪分子通过网络等媒介进行联系，几乎没有面对面接触，犯罪分子往往是异地实施诈骗、异地取得钱款，这时，出现了被害人财产遭受损失地与犯罪分子实际取得财产地不相一致的情况。对此情况，我们首先应当统一对犯罪分子实际取得财产地的理解。犯罪分子实际取得财产不仅包括犯罪分子取得实物，也包括钱款已经置于犯罪分子的控制范围内，如钱款进入犯罪分子所控制的银行账户。当前，现代金融手段高度发达，网络支付非常快捷，一经操作，资金便可在几秒内完成转移，因此，在电信诈骗犯罪中，犯罪分子通过银行转账等方式取得钱款的，只要被害人的财产一汇入指定账户，就可以认为钱款已在犯罪分子的实际控制下，犯罪分子已实际取得财产，此时，犯罪结果已经发生。在网络这个虚拟世界中，财产的转出和转入都是发生同一空间维度里，转出地和转入地是一致的，转出地即为转入地。综上，将被害人汇款地等损失财产所在地认定为是犯罪人实际取得财产的犯罪结果发生地，于法有据。

二、既未遂界定问题

电信诈骗犯罪以电信网络为依托，具有迅捷性、非当面性等特点，是诈骗犯罪的特殊形式，与一般的诈骗犯罪既有相似又有差别。加之，学界对于诈骗犯罪的既遂标准尚存在争论，易造成实践的不统一。在此情况下，应如何界定电信诈骗犯罪的既遂标准？

1.既遂标准界定

在刑法学界，对于诈骗罪既遂的认定标准，存在失控说、控制说、失控+控制说、损失说等多种标准，其中最具代表性便是失控说和控制说。失控说基于被害人权益保护的角度，以财物的实际占有人是否丧失对财物的控制为标准，凡是诈骗行为使财物所有人或保管人实际丧失了对财物的控制的，即为既遂，未脱离控制的为未遂。控制说是站在犯罪目的是否实现的立场，以犯罪分子是否已取得对被骗财产的实际控制为标准，实际控制财物的为既遂，未实际控制的为未遂。失控说与控制说的区别便在对诈骗罪犯罪构成要件的把握。诈骗之既未遂标准，应以行为人是否取得公私财物的实际控制和支配为界限。实际控制被骗财物，并非指财物一定就在行为人手中，而只要该行为人能够支配处理即可，即控制说。笔者赞同这一观点。犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，在刑法上，应当坚持罪刑法定原则，应当以犯罪构成要件要素齐备作为认定犯罪既遂的标准。我国《刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可见，骗取数额较大的公私财物是构成诈骗罪的要件之一。那么，条文中“骗取数额较大的公私财物”的“骗取”作何理解？从字面意思来讲就是“骗”且“取”，不仅要有“欺骗”，还要有“取得”，“ 欺骗”的目的就是为了“取得”，“取得”的实现方式就是通过“欺骗”，如果没有实现“取得”这一目的、产生“取得”这一结果，那么“骗取”就是不完整的，或者说就不是我们通常理解上的“骗取”。因此，非法占有控制财物的犯罪结果是否发生是认定诈骗罪既未遂的重要标准。另外，1996年最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志意外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。由此可见，《解释》明确规定了“未获取财物是未遂”，即采“控制说”。电信诈骗犯罪是诈骗犯罪的一种特殊形式。因此，在电信诈骗犯罪中，只要被害人的财产一汇入指定账户，犯罪分子实际支配钱款的，即可认定为既遂；如果未汇入指定账户的，则为未遂。

2.关于“未遂”司法解释的理解及适用

2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。对此款规定，有学者解读为，从公安机关查处电信诈骗罪犯的实践来看，其难点主要在于证据查处难、取证难。因此，要严厉打击电信诈骗，就需要通过司法解释及时解决电信诈骗中遇到的证据难以认定问题。为此，司法解释针对诈骗行为查处难、取证难，诈骗数额往往难以查清的实际，根据刑法总则有关犯罪未遂的规定，专门规定了电信诈骗未遂的基本类型。在诈骗数额难为证实的情况下，采取这种特殊的定罪标准，将大大提高电信诈骗被定罪判刑的风险，定能起到良好的预防效果。笔者赞同上述看法，认为理解和适用这三种类型，应把握以下几个问题：（1）适用这三种未遂类型的首要前提是“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗”，必须是以电信技术手段为犯罪媒介，如果采取其他手段而非利用电信网络技术实施诈骗的，就只可能成立一般诈骗罪。第二个条件是“诈骗数额难以查证”，如果数额能够查证的话，那就是诈骗既遂，也就没有讨论的意义了。第三个条件是必须“发送诈骗信息五千条以上；拨打诈骗电话五百人次以上；诈骗手段恶劣、危害严重的”。在电信诈骗犯罪中，短信和电话形式是最为常见的两种诈骗手段，因此，《解释》明确规定了具体条数和人次数，同时，通过一个兜底条款，将利用互联网建立虚假网站、植入木马程序等情形纳入处罚范围。（2）这三种类型的未遂与一般诈骗未遂的适用范围是不相一致的。《解释》第五条第一款规定一般诈骗未遂有两种情形，即“以数额巨大的财物为诈骗目标的”，“或者具有其他严重情节的”。而电信诈骗三种类型的未遂只能以“其他严重情节”一种来认定，适用范围远远小于一般诈骗未遂。

三、共犯问题

当前电信诈骗犯罪以多人作案、集团作案为主。根据《刑法》第二十六条第三款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。因此，对电信诈骗集团的组织者、领导者等首要分子应承担的刑事责任的认定相对容易。但在实践中认定比较困难的是，除了首要分子之外单一实施拨打电话、转账取款等操作行为的部分实行行为的人如何承担刑事责任？

笔者认为，可将部分实行行为人分为并行的部分实行行为人、串联的部分实行人2种情形讨论。

1. 并行的部分实行行为人

并行的部分实行行为是指，诈骗集团中的多个（或多组）犯罪分子受首要分子指使后，各自实施打电话、发短信等的行为。多个（或多组）犯罪分子不是针对同一诈骗对象，而是有各自的目标，实施诈骗是各顾各、各干各，相互之间没有交集。例如甲针对A地区的人实施诈骗，乙针对B地区的人实施诈骗,丙针对C地区的人实施诈骗。在此情况下，多个（或多组）犯罪分子对各自实施的诈骗行为承担刑事责任是毫无疑问的，但对于是否应当承担他人的刑事责任则存在争议。笔者认为，一般情况下，并行的部分实行行为人不承担他人的刑事责任。因为，如前所述，多个（或多组）犯罪分子领命后，就各自实施诈骗，都是单独封闭式的，相互之间既不存在行为上的交叉，也没有赃款的共享。如果让其承担他人的刑事责任，则明显有违法律、有悖公平。另外，需要强调一点，如果多个（或多组）犯罪分子之间存在共谋则应分情况区别对待。共谋，是指已经具有犯罪意思的人之间相互讨论，反复沟通，就谋议犯罪而言，共谋的人之间是一种对等、平等的关系。如果相互之间事先存在共谋，如首要分子指使后，多个（或多组）犯罪分子又商议合谋，明确各自诈骗区域、对象，约定共同分赃的，虽然其后单独一条龙实施诈骗，仍因具有共同故意而需承担他人的刑事责任。正如有学者指出的，如果共谋的内容非常明确，对实施犯罪的对象、范围、目标都有明确的意思表示，指向性较强，这种情况下，各行为人对共谋所明确指向的范围内的犯罪行为承担刑事责任。这是典型的“共谋而未共行”。综上所述，并行的部分实行行为人一般只承担自己实施的诈骗行为的刑事责任，但是在有共谋、有共享的情况下，还需承担他人的刑事责任。

2.串联的部分实行行为人

串联的部分实行行为是指，诈骗集团中的多个（或多组）犯罪分子实施的同一个诈骗过程中不同阶段的具体行为，前行为人实施了一部分诈骗行为诸如打电话发短信，后行为人以共同的故意承接前行为人，继续实施接下来的诈骗行为。这些不同阶段的行为是前后相连、环环相扣的，犹如流水线一样，互相配合。串联的部分实行行为人这种情形与并行情形最大的区别在于一个是犯罪分子之间是否有交叉、有配合，具体而言，并行的部分实行行为人这种情形是多个（或多组）犯罪分子针对多个目标各自实施诈骗，相互之间不交叉，也不存在配合；串联的部分实行行为人这种情形则是多个（或多组）犯罪分子针对同一个目标、相互配合，共同完成诈骗。

共同犯罪中的“共同犯罪行为”是指各犯罪分子在同一故意的支配下相互配合，共同实施了同一犯罪构成的行为。在发生了危害结果的情况下，各犯罪分子的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系。据此，在串联的电信诈骗共同犯罪中，“共同诈骗犯罪行为”可以界定为“实施了同一诈骗罪构成的行为”，包括电信诈骗犯罪过程中各个成员的具体分工行为，如购买手机、制作网页、拨打电话、取款转账等。只要是在共谋的前提下，实施上述任一行为，就应当承担全部刑事责任，即“部分实行全部责任”。

在串联的部分实行行为人情形外还有一类特殊形式--承继的部分实行行为人。所谓承继的部分实行行为人是指事先无共谋，中途加入并承接他人行为继续实施诈骗的犯罪分子。一般观点认为，承继的部分实行行为人应对前行为人的行为承担刑事责任，这是因为承继者在明知前行为的情况下中途加入，承继前行为继续实施犯罪，可以推定承继者主观上认同前行为人的行为，具有与前行为人共同实施犯罪的故意，客观上又实施了具体的犯罪行为，属于承继的共犯。对于电信诈骗犯罪中承继的部分实行行为人刑事责任的认定，关键是如何判断行为人的中途加入行为。笔者认为，可从一下几点来判断。（1）承继时的知晓程度。如果承继者在承继时明确知晓自己是在他人前行为的基础上继续实施诈骗行为的，主观上是明知的故意，则应承担前行为人的刑事责任；如果对他人的前行为确实不知晓或者虽然知道有其他人也在实施与自己相似的行为，但二者之间没有任何联系，对其他人的存在以及他们的行为方式没有具体认识的，则不应承担他人的刑事责任。（2）是否利用前行为造成的状态。如果承继者明显利用了前行为造成的状态，就说明其对前行为的存在及相关情况是明知的，明知且利用前行为进而继续实施诈骗的，应当承担他人的刑事责任。

四、数额问题

电信诈骗犯罪中一般具有较为严密的组织和明确的层级，人员大致可分为首要分子、具体实施者、辅助人员三类。由于三类人员在犯罪中所处地位和所起作用都不同，因此每一类人的犯罪数额认定需进一步明确。另外，对于诈骗数额确实难以认定的参与人员的处理也值得探讨。

1.首要分子的数额认定。

首要分子在电信诈骗犯罪中处于中心地位，对于整个集团的犯罪行为具有绝对的支配权和控制权。根据《刑法》第二十六条的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。因此，对电信诈骗集团的组织者、领导者等首要分子应以集团所实施的全部诈骗犯罪的数额进行认定，即集团诈骗数额就是首要分子诈骗数额。这一点较为简单。

2. 具体实施者的数额认定

具体实施者，顾名思义是指在电信诈骗犯罪中具体实施诈骗行为的人，如实施拨打电话进行诈骗的人。在整个电信诈骗过程中，这一类人虽然不像首要分子那样统筹掌控整个集体的犯罪行为，但其仍然至关重要，因为这一类人是每一例诈骗犯罪的具体操作者和实行者，他们的行为直接导致了被害人上当受骗、转账汇款交付财物。换言之，他们对于其所实施的每一例具体诈骗犯罪是具有绝对控制的。根据《刑法》第二十六条的规定，对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，对电信诈骗犯罪具体实施者应以其所参与或实施的共同诈骗的数额进行认定。

3.辅助人员的数额认定

辅助人员是指在电信诈骗犯罪中既不掌控整个犯罪集团，也不具体实施诈骗行为的人，其主要职能是辅助具体实施者或在诈骗得手后实施后续工作，在整个犯罪集团中处于次要地位，如提供（计算机、电信）技术支持、负责转账取款人员。这一类人员对诈骗的全过程没有足够的掌控，且对具体的诈骗对象、数额等也都不是特别了解。笔者认为，可分情况来确定这一类人员的诈骗数额。（1）事前、事中辅助。在具体实施者实施诈骗之前或过程中为其提供诈骗对象信息、技术平台支持等辅助的，只要具体实施者利用了这些信息、平台，完成诈骗的，具体实施者的犯罪数额就是这些辅助人员的犯罪数额。当然，根据《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，对事前辅助人员应当从轻、减轻或者免除处罚。（2）事后辅助。最典型的就是诈骗得手后的转账取款行为。由于电信诈骗犯罪涉案金额大，为了快速转移赃款，犯罪分子往往安排专人负责网上转账或ATM取现。对于这类只提供事后负责的人员，由于其并未参与前期的具体诈骗，对前期情况也不知情，应以其实际转账或取现的金额作为诈骗犯罪的数额。当然，对其也应当根据《刑法》第二十七条规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4.对于数额确难认定情形的处理

对于诈骗数额确实难以认定的，且无其他法定情节的，笔者认为，应当按“疑罪从无”的原则，不以犯罪处理。如果难以查清个人涉及的诈骗数额，就按照其参与犯罪期间整个犯罪团伙的涉案数额进行认定，极大加重了对犯罪分子的处罚，显失公平。如果诈骗数额虽然难以查证，但是具有“发送诈骗信息五千条以上”、“拨打诈骗电话五百人次以上”等情节的，可按《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

五、先刑后民问题

先刑后民，全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”，是指在民事和刑事交叉案件中，先确定案件的刑事法律关系，再确定案件的民事法律关系。最高院1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等一系列规定确认了这一原则。这一原则一方面能够优先保护公共利益，另一方面先确定刑事犯罪，再通过追赃来挽回被害人的财产损失，避免复杂繁杂的民事救济程序，方便快捷，节约司法成本。但是，在司法实践中该原则也带来一系列问题，由于民事部分要等到刑事部分解决后才处理，一旦刑事部分因故无法结束，那么就会造成被害人的民事权益长期得不到法律保护。在一些大型跨国电信诈骗案件中，诈骗集团的核心骨干成员多在境外，案发后，难以及时抓捕归案。在这种情况下，被害人该如何救济？

对此，有人提出应实行有条件的 “先民后刑”，即在电信诈骗犯罪案件中，对于犯罪分子无法到案的，但案件基本事实已经查清的，允许被害人先行提起民事诉讼。该提法是一次有益尝试。另据《法制日报》报道，四川省攀枝花市东区检察院在办理一起企业资产遭侵害的刑事案件过程中，打破我国司法“先刑后民”的惯例，在犯罪嫌疑人因为种种原因尚未被追究刑事责任的时候，支持企业先行民事起诉，成功帮该企业索回了被侵占的财产。为更及时有效地保护电信诈骗犯罪被害人的民事权益，笔者认为可借鉴攀枝花市东区检察院的做法，在满足特定条件的情况下，实行由检察机关支持起诉的“先民后刑”。 理由如下：根据我国《民事诉讼法》第十五条的规定，人民检察院认为应当支持起诉的其他案件，可以支持享有诉权的法人或其他组织向人民法院起诉。人民检察院对支持起诉的案件，可以向被支持起诉的法人或其他组织发出通知，要求其在一定期限内向人民法院提起民事诉讼。由此可见，检察机关完全可以依职权对电信诈骗犯罪中无法及时得到救济的被害人支持起诉。

同时，因主犯等未抓捕到案的电信诈骗犯罪案件多已进入法院审理阶段，检察机关作为公诉机关，对于犯罪事实和证据都掌握的相当确实充分。一般而言，刑事证据的宽延性和准确性都高于民事证据，当案件刑事部分的事实和证据清楚确凿，那民事法律关系也就非常明确，就可认定存在民事侵权责任。因此，当检察机关支持起诉，并提供证据证明民事责任的，只要证据合理充分、程序合法，即便刑事案件尚未判决，法院也可先行审理被害人的民事诉求，先行对民事权利进行保护。

在被害人先行提起民事诉讼的情况下，应当满足三个条件:（1）犯罪嫌疑人确实无法到案。跨国电信诈骗案件的主要成员身处境外或者长时间处于下落不明状态，短期内无法抓捕归案。这是实行“先民后刑”的首要条件，如果犯罪嫌疑人能够及时抓捕或者能够确定到案时间的，适用“先刑后民”就能解决被害人的民事诉求，无需多此一举。（2）案件事实清楚、证据充分。这里的事实和证据是指刑事部分的事实和证据，只有当刑事部分案件清晰明确，各项证据都已查实，足以达到检察机关起诉标准的，才能适用“先民后刑”。因为如果刑事部分事实不清、证据不足，贸然适用，待日后犯罪嫌疑人到案审判后，刑事判决可能与先前的民事裁判冲突，甚至推翻民事裁判，不仅浪费司法资源，而且造成错案，损害司法公信力。（3）电信诈骗中被害人与犯罪分子之间必须是侵权民事法律关系而非其他民事法律关系，被害人提起的应是侵权之诉。