建设工程指定分包法律问题初探

                           —以FIDIC合同条款为视角

                                                 周沈锋【作者介绍】

2010年毕业于浙江理工大学法政学院，获法学学士学位，并于当年通过国家司法考试。致力于劳动合同、买卖合同、民间借贷等民商事领域的学习和研究，擅长民事、公司、劳动、建设工程等纠纷的解决。

本文获2014年嘉兴律师论坛暨实务理论研讨会论文三等奖。

 

【内容摘要】 发包人指定分包人分包工程在国内外建设工程领域中早已司空见惯，国际上， FIDIC合同条款对指定分包商有专门的章节进行了规范，但我国既有法律无论是《建筑法》还是其他相关法律法规对指定分包的规定并不明确与统一。本文试从FIDIC合同条款对指定分包商的界定进行初步探讨，同时结合国内工程惯例，以期对施工企业和建设单位有所帮助。

【关键词】指定分包  FIDIC合同条款  特殊法律问题

 

所谓指定分包商，一般来说是由业主（或工程师）指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包人签订分包合同的特殊分包商。无论在国际还是国内，业主指定分包商都是工程承包建设中很普遍的现象，所以FIDIC合同条款对指定分包商作了专门章节进行规范。但是，我国既有法律法规对指定分包还未以立法的形式进行明确规范，实践中也鲜见有指定分包商的专门条款。本篇文章试从FIDIC合同条款出发对指定分包的界定及关于指定分包相关法律问题进行初步探讨。

一、指定分包的界定及特征

（一）指定分包的含义及特点

指定分包的特别之处主要体现在指定分包商，在国际咨询工程师联合会制定的FIDIC合同条款中有较为详尽的规定。1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是：由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包人雇佣的分包商。

所以说，指定分包是一种特殊的分包形式，分包商由发包人或合同管理人直接指定。具体实践中，工程款由发包人直接或者间接支付给指定分包商，而总承包人一般仅相当于管理人的角色按照分包合同价格一定比例提取管理费用。另外由于指定分包商是与承包人签订分包合同，因而在合同关系和管理关系方面与同样签订分包合同的一般分包商处于同等地位，对其施工过程中的监督、协调工作纳入总承包人的管理之中。

虽然指定分包商与一般分包商处于同等的合同地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在以下几个方面：

1、选择分包商的权利主体不同。承担指定分包工作任务的单位由业主或工程师选定，而一般分包商则由承包人在签订承包合同后选定，在不违反法律强制性规定的情况下，只要主合同规定承包人可以进行工程分包，承包人就可以自由确定分包人，业主或工程师一般不干预。

2、分包合同的工作内容不同。指定分包工作属于承包人无力完成，不属于合同约定应由承包人必须完成范围之内的工作，即承包人投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包人的合法权益。而一般分包商的工作则为承包人承包工作范围的一部分。

3、工程款的支付开支项目不同。为不损害承包人的利益，给指定分包商的付款应从“暂列金额”项下开支，即另外准备的款项中开支。而对一般分包商的付款，则一般包括在承包人的合同总价内，由承包人依分包合同的约定支付。由于业主选定的指定分包商要与承包人签订分包合同，并需承包人指派专职人员负责施工过程中的监督、协调、管理工作，因此也应在分包合同内具体约定双方的权利和义务，明确收取分包管理费的标准。如果施工中需要指定分包商，在招标文件中应给予较详细说明，承包人在投标书中填写收取分包合同价的某一百分比作为协调管理费。

4、业主对分包商利益的保护不同。尽管指定分包商与承包人签订分包合同后，按照权利义务关系指定分包商直接对承包人负责，但由于指定分包商终究是业主（或工程师）选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在业主和承包人的合同中一般约定有充分保障制定分包商的条款。FIDIC通用条款规定，承包人在每个月末报送工程进度款支付报表时，工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明。如果承包人没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话，业主有权按工程师出具的证明从业务发生月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。对于一般分包商则无此类规定，业主和工程师不介入一般分包合同履行的监督。

5、承包人对分包商违约行为承担责任的范围不同： FIDIC合同条款第59条规定，一般总承包商在与指定分包商签订的分包合同中，指定分包商必须在合同中承诺：分包商应使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，还应在上述义务和责任方面以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用保障承包商，还需“保护并保障（总）承包商免于承担由分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及免于承担分包商及其所属上述人员对承包商为实施合同所提供的任何临时工程的任何误用造成的损失，以及免于承担上述的一切索赔（《FIDIC》第59.2.a、b）。所以除非由于承包人向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外，对指定分包商的任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼，承包人不承担责任。如果一般分包商有违约行为，业主将其视为承包人的违约行为，按照主合同的规定追究承包人的责任。 

6、指定分包商违约时处理方式不同：如发生指定分包商违约的情况下，工程师有权利和义务在合理时间内更换指定分包商，如果工程师未在合理时间内更换指定分包商，总承包商有权暂停工作或获得延长工期。   

由于我国既有法律法规对指定分包还未以立法的形式进行明确规范，导致实践中产生了许多名为指定分包实为违法分包的行为，比如发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，指定发包给某个分包人，直接与该分包商签订单项工程分包合同。这种模式并不是指定分包，实际属肢解发包，为法定无效情形。

二、我国《建筑法》等法规对指定分包的立法态度及相关规定

指定分包的法律地位在我国并不清晰，《建筑法》没有明确禁止或允许的规定，部门规章禁止指定分包，最高人民法院司法解释未正面确定其效力，相关地方性法规明确不支持指定分包。

（一）我国《建筑法》持不明确禁止、不明确允许的态度。1997年11月1日，全国人民代表大会常务委员会颁布的《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”从该规定来看，分包商的选定必须得到业主的确认，但是否可以由业主指定分包商、总承包合同中是否可以约定指定分包商则未作明确规定。不过，我们可以认为《建筑法》不禁止业主指定分包商。另外《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”该条款表明法律禁止在业主和承包商有约定的情况下，发包单位指定材料供应商，但并不明确禁止发包人指定分包。故一般认为，指定分包在不违反强制性法律法规的情况下双方可意思自治表示。

（二）相关部门规章持禁止指定分包的立场。2003年3月8日，原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委联合发布的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“《招标投标法》”）第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”2004年2月3日，原建设部现住房与城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”这两个部门规章对于指定分包的态度十分明确，禁止指定分包。《招标投标法》等之所以作了这个规定，是因为允许招标人指定分包商时，易产生权钱交易，不顾招标项目的需要，而强加于中标人接受招标人指定的分包商。另外部门规章由于效力等级较低，并不属于合同法所规定的违反强制性规定而合同归于无效的情形，且两项行政规章没有规定发包人强行指定分包所需承担的行政责任，导致该规定成为一纸空文，毫无约束力，加之实践中指定分包大量存在，认定无效会引发更多社会和经济问题，所以司法实践操作中一般不因违反这两部门规章而认定指定分包合同无效。

（三）最高人民法院司法解释持发包人和承包人承担过错责任的观点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”该司法解释回避了指定分包的合法性问题，只明确在出现质量缺陷时，发包人与承包人的过错责任承担问题，笔者推断，最高人民法院对于现实中普遍存在的指定分包这一工程惯例采取了通融默许的态度。

（四）部分地区地方性规定态度鲜明，明确禁止业主指定分包商或材料供应商。

上海市1997年3月1日起施行的《上海市建设工程承发包管理办法》第二十一条规定：“发包单位无正当理由，不得要求承包单位购入其指定的生产企业或者供应商提供的用于建设工程的材料、机械器具。”  

天津市1999年7月5日起施行的《天津市建设工程施工分包管理办法（试行）》第十八条规定：“总包企业对其承建的工程中部分工程进行分包，除承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建设单位不得直接指定分包企业。”

深圳市2001年7月27日起施行的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第十三条规定：“建设单位不得将施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。”第二十一条规定：“建设单位违反第十三条规定，指定分包单位、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工的，由建设行政主管部门责令改正，并处以指定分包或转包、挂靠施工工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。建设单位还应对项目管理班子作出调整和重组。”     

因此，从总体上看，我国现有法律法规对指定分包的规制存在以下问题：首先，指定分包是否合法含糊不清，相关法律规定对指定分包的概念、范围没有做出统一、权威的界定。其次，强行指定分包发包人须承担的行政责任缺失，导致相关禁止性规定无法发挥作用。故在相关法律法规对指定分包并没有统一、明确规定的情况下，结合实践中大量的指定分包工程惯例，一般认为，在不违反法律强制性规定的情况下，发包人和总承包人可协商约定，由发包人指定分包商，总承包人与指定分包商签订分包合同。

三、指定分包特殊法律关系

（一）总承包人对指定分包商的合理反对权问题

FIDIC合同条款规定，如果总承包人对业主指定的分包商尽快地向工程师发出通知，提出合理反对的意见，并附有详细依据，总承包人不应有任何雇用的义务。承包人的反对权一般在合同中予以约定。其中FIDIC1999年新版《施工合同条件》5.2款还列举了合理反对的理由，包括：（1）总承包人有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力；（2）分包合同没有明确规定，指定分包商应保障总承包人不承担指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任；（3）对于分包工程，分包合同没有规定分包商应对总承包人承担能使总承包人履行主合同下的义务和责任的相应的义务和责任，或没有规定分包商应保障总承包人免除在主包合同下或与主包合同相关的、并基于分包商未能履行这些义务或承担这些责任的后果而发生的义务和责任。

所以总承包人合理反对权包括两个方面的内容：一是业主应给予总承包人提出合理反对其指定分包商的机会，且一般在合同中进行约定；二是如果反对理由成立，符合FIDIC《施工合同要件》列举的情形，那么总承包人就没有义务雇用业主指定的分包商。

合理反对权是对总承包人的保护机制，以避免业主滥用指定分包商的权利给总承包人带来不合理的损害。原则上，指定分包商与一般分包商处于同样的合同法律地位。但是，因为指定分包商由业主直接指定，分包合同的合同条件也是由业主确定的，总承包人没有选择权和合同决定权，一旦指定分包商实际不具备履行分包工作的能力，就会直接导致总承包人不能如期、合格地完成主合同项下的工作，总承包人不仅要对雇主承担违约责任，自己也会因此遭受非自己原因导致的损失。

在总承包人合理反对成立的情况下，发包人后续可以采取何种措施解决问题，FIDIC1999年新版合同条款中没有具体规定。但在旧版的《施工合同要件》第四版应用指南中曾建议工程师采取下列三种方法：1、指定另一位分包商；2、修改分包合同条款，保障总承包人的合法权益不受侵害；3、发布变更指令，由总承包商自己去安排该项工作的实施。    

（二）若选定指定分包商提前于总承包人，总承包人可否行驶反对权问题

总承包人对指定分包商“合理反对”的权利在具体运用中还面临一种特殊的情况，这个问题是到现在都存在争议。那就是，业主基于某些材料的加工期比较长或设计工作必须提前进行，在主包合同招标之前就已经通过单独的招标程序选定了指定分包商。此时，中标的总承包人是否必须雇用该指定的分包商？

有观点认为，总承包人的合理反对权对业主提前指定的分包商原则上依然适用。因为指定分包商的合法利益和总承包人的合法利益在法律上应该得到同等的保护，雇主不能为了确保不损害指定分包商的合法利益和避免对分包商承担赔偿责任而损害总承包人的合法利益。在总承包人对指定分包商有合理反对的情况下，业主可以将分包工程从主包合同中删除，采取直接与指定分包商签订合同的办法来解决问题。

笔者认为，如果在主合同招标阶段，业主即在招标文件中规定，雇用该指定的分包商和采用已定的分包合同条件是投标人必须响应的招标条件，雇主同时也遵循合同招标的法律规则，向所有投标人提供指定分包商和分包合同的所有详情，就算没有提供相关详情，但是已经将分包项目情况以澄清文件的形式提前告知了投标人，以便投标人权衡利弊，决定是否投标。在这种情况下，由于各投标人一旦投标就意味着自愿承担雇用该指定分包商的风险，因此不能被认为是被强迫进入一个不能保护自己利益的合同。中标总承包人如果其拒绝与指定分包商签约就意味着违反了招投标的法律规则，业主可以终止与总承包人的合同。在这种情况下，可以认为总承包人的合理反对权是不适用的。

另外指定分包商，一般来说是由业主（或工程师）指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包人签订分包合同的特殊分包商，指定分包商的合同是与总承包人签订，业主单独单独与指定分包商签订合同也不符合该要件。

所以，总承包人的合理反对权对业主选择指定分包商时构成了一种约束。业主选择指定分包商的时候有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力，并且在责任承担方面不会给承包商带来不公平的损害，从而避免遭到总承包人的合理反对。    

（三）业主和指定分包商签订担保协议的法律问题    

在国际工程承包实践中，业主在总承包人与指定分包商签订分包合同的同时，可能还会直接与指定分包商签订一个担保协议。这种担保协议的内容为：指定分包商向业主保证，只要是分包合同的事项，指定分包商会运用合理的技艺并尽到合理的注意，否则向业主直接承担责任。作为对价交换，业主向指定分包商保证，在总承包人没有支付工程款的情况下，业主将向该指定分包商直接付款。  

从业主的角度看，由于业主对指定分包商的过错有直接索赔的权利，特别是当某些承包合同规定对于指定分包商的过错导致的工程延误，总承包人可以获得工期延展时，雇主可以直接向指定分包商索赔工程延误的损失，而如果没有担保协议关系，雇主就只能自己承担这种损失。从总承包人的角度来看，由于业主对指定分包商的过错给业主带来的损害有直接索赔的权利，这为总承包人免于为指定分包商承担责任创造了可能性。从指定分包商的角度看，业主向指定分包商直接付款对分包商自然多了一层利益保障。这看似对三方都有利的协议在某种情况发生时会面临一个尴尬的境地，那就是在施工过程中，总承包人因经营不善等原因导致了破产。

在总承包人破产的情况下，分包商可能就失去本来因协议而增加的保障。因为各国破产法都强调破产债权人对破产财产的平等受偿权，业主应支付给破产总承包人的分包工程款一般被认为应列入该总承包人的破产财产，指定分包商作为总承包人的破产债权人，不能享受高于其他债权人的优先受偿权。如果业主将分包工程款直接支付给指定分包商就对其他破产债权人造成了不公，因此，该行为很有可能被法院认定为无效的民事行为。一种结果就是，指定分包商必须将业主直接支付的工程款返还，以一般债权人的身份参与破产总承包人的财产分配，最终无法得到全部受偿。

但是，国际法院实践中也可能存在判决认为，承包合同和前述担保合同中有关业主可以向指定分包商付款的条款是有效的，可以对抗破产总承包人破产管理人，也可以对抗其他破产债权人。    

因此，需要立法机关在法律上予以明确，若出现在业主和指定分包商签订担保协议后，总承包人在施工过程中破产了，指定分包商的权益如何保护的问题。

四、结  语

我国指定分包现有的法律制度并不健全，同时鉴于国内采用FIDIC合同条款的情况增多以及我国承包商正逐步走向国际建筑市场，我国应吸取FIDIC合同条款中对指定分包规定的合理部分并对我国的建筑领域相关指定分包的规定加以修改、调整，一旦立法支持指定分包，也必须对指定分包特殊的法律问题进行明确细化。事实上，以一般分包之名行指定分包之实的现象比比皆是，如果一味禁止或回避，反而不利于业主、总承包人和指定分包商三方利益的保护以及建筑市场的稳定。