2016年律师实务理论研讨会论文

 

加班工资计算基数之法律认定

邱圣杰

 

【摘要】在经济社会转型的新常态下，由于加班工资而引发的纠纷日益多发且复杂，对司法实践带来较大挑战。加班工资争议案件中主要存在两方面难题：加班的认定与加班工资计算基数的认定。对于前者，国家层面劳动立法给出了相对明确的规定，而对于后者，却未做明确提及，遂导致各地根据各省情况及不同理解对加班工资计算基数做了不同的规定，导致全国范围内裁审标准的不统一和混乱。笔者在对加班工资进行界定的基础上，以加班工资立法意向为指导，对地方关于加班工资计算基数的立法进行了梳理和述评，并对加班工资计算基数的立法改革提出了建议。

【关键词】加班工资 计算基数 法律认定

 

工资是劳动者将其劳动力使用权交付于用人单位支配而换得的报酬，乃全部劳动关系核心之核心。据相关调查显示，工资争议案件在劳动争议案件中占相当大比重并呈现增长态势，其中，加班工资纠纷因其多发性与复杂性更是成为劳动纠纷审判工作的掣肘。因在劳动法立法层面上未对加班工资计算基数进行明确规定，由此导致各地通过地方立法的形式对加班工资计算基数进行了不同解构，遂在司法中形成不同的裁审规则，造成全国范围内裁审标准的不统一和混乱。

劳动者和用人单位作为经济利益相互对立又统一的矛盾双方，经常对加班工资计算基数意见不一，劳动者为了获得更多的工资，倾向于加班工资计算基数越大越好，而用人单位为了达到利益的最大化，致力于将加班工资计算基数局限于最低的人力成本之内。笔者在从事法律实务过程中，经常遇到加班工资计算基数的认定标准问题，遂意对现行国家及地方层面相关立法进行整理与述评，以期读者在遇此难题时得有一脉清晰的思路与相对便利的参考。

 

一． 加班工资的概念界定与立法意向

 

加班有广义与狭义之分。广义的加班是指安排劳动者在超出法律规定的正常工作时间外工作，包括加点和狭义的加班。加点是指在正常工作日延长工作时间，一般表现为提前上班或推迟下班；狭义的加班是指在公休假日和法定节假日安排劳动者工作。根据我国法律规定：一般来说，劳动者每日工作时间不得超过八个小时，平均每周工作时间不得超过四十个小时；对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据前条标准合理确定劳动定额和计件报酬标准；用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；企业因生产特点不能实行以上规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。除法律规定的正常工作时间之外，用人单位安排劳动者工作的，应认定为加班。

但对加班时间法律亦做出了强制性规定，即用人单位必须是出于现实生产经营需要，必须经与工会和劳动者协商，且一般每日不得超过一小时，确有特殊原因的，在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过三个小时，每月不超过三十六个小时。只有在发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修；法律、行政法规规定的其他紧急情形下才不受上述规定限制。

对于企业来讲，在同等的工作量下，安排既有劳动者加班远比另外雇佣新劳动者加班所付出的成本要少的多，加之若安排劳动者加班，则势必会减少劳动者的休息休假时间，遂企业安排劳动者加班，所支付加班劳动者的加班工资对比正常工作时间所得工资应具有高溢价率之特点，以此作为对劳动者加班的补偿，这不仅具有正当性而且具有合理性。我国法律亦从此角度考虑，在高于正常工作时间工资之上设定了加班工资的法定标准，即安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。虽然立法对加班工资的标准做了明确，但未对加班工资计算基数进行说明，遂各地根据不同的理解对如何确定加班工资计算基数进行了规定，多数地方立法对加班工资计算基数的规定以书面劳动合同约定优先为原则，极少数地方引入了通过司法干预进行衡平的做法，如上海。可看到，企业的根本目标是追求利益的最大化，那么若仅通过用人单位与劳动者自行约定来确定加班工资计算基数，则很可能导致加班工资低于正常工作时间工资报酬，这不符合加班工资的立法意向，更不利于保护劳动者合法权益，所以究竟如何认定加班工资计算基数才能达到公平与效率的统一，还需立法进行进一步的斟酌和考量。

 

二． 加班工资计算基数的地方立法

 

1. 上海市加班工资计算基数的相关规定

《上海市企业工资支付办法》第14条及2010年上海市高级人民法院作出的《关于劳动争议若干问题的解答》对加班工资计算基数做了规定，即以劳动合同约定优先为原则；若劳动合同无约定，则以集体合同（工资集体协议）规定为依据；若既无劳动合同约定又无集体合同规定，则通过集体协商确定；若无任何约定，则以劳动者实际收入的70%确定。笔者认为，上海市的规定更符合劳动法的立法意向，一方面赋予企业和劳动者自由约定的权利，另一方面，在有可能损害弱势群体劳动权益的情况下，由司法介入进行双方利益的衡平。

 

2. 广东省加班工资计算基数的相关规定

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第28条规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，如果约定津贴、补贴、奖金等项目不包含在正常工作时间工资内的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。有学者认为，之所以把加班工资计算基数完全交由用人单位和劳动者自行约定，是因为广东省特殊的省情导致加班工资纠纷大量出现，为减少加班工资纠纷所不得已采取的应急之策，并非正当性解释的结果。笔者认为其言之有理，遂广东省任由用人单位和劳动者自行约定将奖金、津贴、补贴等项目皆可排除在工资构成之外的做法不利于保护劳动者的权益，有悖劳动法立法目的。

 

3.江苏省、安徽省加班工资计算基数的相关规定

《江苏省工资支付条例》和《安徽省工资支付规定》皆以约定优先；无约定情况下，以劳动者前十二个月平均工资作为加班工资计算基数，实际工作不满十二个月的，按实际月的平均工资计算。两省的区别是：安徽省在月平均工资无法确定的情况下，又继而作出了将用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资作为加班工资计算基数的规定。笔者认为，从统一性与便宜性上来说，以用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资作为加班工资计算基数，亦是一种可行的做法，但必须保证政府所统计的上年度职工平均工资的真实性和有效性。

 

4.浙江省加班工资计算基数的相关规定

浙江省劳动争议仲裁委员会印发的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条对加班工资计算基数进行了规定：加班工资应以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为计算基数；如果没有明确“标准工资”的，那么按照劳动合同约定的工资作为计算基数；如果劳动合同没有约定，在实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为计算基数；若岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为计算基数，但应扣除绩效、奖金和物价补贴；若难以区分工资、奖金、物价补贴等项目，则以职工上月实得工资的70%作为计算基数；加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。笔者认为，浙江省关于加班工资计算基数的规定存在两个问题：其一，标准工资是指按规定的工资标准计算的工资，包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴，针对当前企业薪酬结构，大部分企业在实践中将标准工资设定过低，并不符合法律关于工资收入应在劳动收入中占比最大的规定， 以标准工资作为加班工资计算基数，并不符合上位法立法目的；其二，在职工正常工作情况下的月工资中排除绩效、奖金和物价补贴等项目，可能导致加班工资低于正常工作时间工作，不利于对劳动者的保护。其亮点在于，与上海市加班工资计算基数规定相似，都在约定极其不明确或对劳动者明显不利的情况下，以司法衡平介入契约自由。

 

三． 加班工资计算基数的立法建议

 

在对加班工资计算基数未进行统一立法的情况下，各地方根据实际情况在地方立法中对其做出了规定，其共同点是：在不低于当地最低工资标准的情况下，以劳动合同约定优先为原则。区别在于：若劳动合同或集体合同未有明确规定，则在裁审中或以劳动者上月实际收入的70%作为计算基数，或以劳动者前十二个月平均工资作为计算基数，或以用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资作为计算基数。笔者认为，在加班工资纠纷如此之多且成日益增长态势的情况下，国家应在劳动立法层面对其进行统一规定，以解决当前各地裁审标准不一所造成的混乱，以更好地保证加班工资的高溢价率和劳动者的加班利益。根据对各地方立法的梳理与对比，笔者对加班工资计算基数的劳动立法架构提出以下几点建议：

1. 对工资的内涵及外延进行劳动立法上的明确，不能笼统的适用统计口径

国家统计局《关于工资总额组成的规定》，这样易造成劳动立法适用上的混乱。

2. 因加班工资以正常工作时间工资作为计算依据，遂应明确正常工作时间

的工资构成，要以固定性和定期性为特点对正常工作时间的工资进行认定，不能给予用人单位与劳动者约定将奖金、津贴补贴项目全部排出在计算基数之外的约定自由，这样不利于保护劳动者权益。

    3．对于加班工资计算基数的约定明显不合理较低的情形，司法应进行介入，以衡平双方利益，侧重保护劳动者这个弱势群体，以体现国家层面对于人权的保护。