2015年律师实务理论研讨会论文

 

PPP模式法律问题的初探

                                  —浙江国傲律师事务所 张国伟  

 

【内容提要】：随着财政局、发改委等有关部门出具的一系列关于PPP即“政府与社会资本合作”的文件，使得PPP已成为2014年中国最火的词汇之一。PP模式是公共基础设施建设中发展起来的一种优化的项目融资与实施模式,这是一种以各参与方的“双赢”或“多赢”为合作理念的现代融资模式。但作为PPP项目成功运作基石的法律目前在我国还很欠缺。因此，本文针对性的对 PPP法律主体及彼此关系、PPP协议的性质、纠纷解决等进行分析，以此推动 PPP 模式在中国的发展。

【关键词】：PPP  融资  法律主体  民事 争议解决

 

一、引言

PPP模式在国内并非新鲜事。从20世纪90年代开始，很多地方政府就推行BT、BOT项目，这是PPP模式的浅层次形式，与BT（建设-移交）和BOT（建设-经营-转让）模式相比，PPP模式更强调由政府和社会资本利益共享、风险共担，政府部门不仅能够有效利用民间资本进行项目建设和运作，还能带动民间资本和国有资本之间进行高效竞争，从而保证公共项目和半公共项目能够高效运转，政府和企业借此将实现双赢。目前，PPP模式的已在浙江、江苏、山东、湖南、宁夏、河南、福建、上海等多个省市区的诸多项目进行运作。

二、PPP 简介及特征

（一）PPP的概念

PPP 为 Public--Private--Partnership 的缩写，中文一般译为“公私合作”（ “政府与社会资本合作”）。根据 2014 年 9 月 24 日财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，PPP 为政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

而根据亚洲开发银行（ADB）中文版《公私合作手册》，PPP 被定义为“为开展基础设施建设和提供其他服务，公共部门和私营部门实体之间可能建立的一系列合作伙伴关系”，同时 ADB 认为稳定的 PPP 能够在公私合作伙伴之间对任务、责任和风险进行最优化配置，有效的 PPP 能够明确公共部门和私营部门在履行特定任务时各自的优势。PPP 中的公共合作伙伴指的是政府，包括部委、司局、地方政府或国有企业。私营合作伙伴可以是本地的或国际的，如具备与项目有关的技术或金融领域专长的企业或者投资者。

广义上的 PPP 应用范围很广，包括 BOT（建造、运营、移交）、PFI（民间主动融资）、BOOT（建 造 、拥 有 、运 营 、移 交）、BT（建 造 、移交）、DBFO（设计、建造、融资及经营）等多种运作模式。

（二）PPP的特征

PPP的运行具有三个重要特征：伙伴关系、利益共享和风险分担。

（1）是伙伴关系。伙伴关系是PPP的首要特征。它强调各个参与方平等协商的关系和机制，这是PPP项目的基础所在。伙伴关系必须遵从法治环境下的 “契约精神”，建立具有法律意义的契约伙伴关系，即政府和非政府的市场主体以平等民事主体的身份协商订立法律协议，双方的履约责任和权益受到相关法律、法规的确认和保护。

（2）是利益共享。PPP项目一般具有很强的公益性，同时也具有较高的垄断性（特许经营特征）。建立利益共享机制，即政府和社会资本之间共享项目所带来利润的分配机制是PPP项目的第二个基本特征。 PPP项目的标准至少包括两个，即政府公共投资的项目和由社会资本参与完成的该政府公共投资项目，包括建设和运营。 PPP项目中政府和非政府的市场主体应当在合作协议中确立科学合理的利润调节机制，确保社会资本按照协议规定的方式取得合理的投资回报，避免项目运营中可能出现的问题造成社会资本无法收回投资回报或者使得政府违约。 PPP以 “风险共担、利益共享、合理利润”为基准优化利益调节机制，表现为价格的利益分配，一般不宜用涨价方式实现必要的利益调整，需要政府综合考虑以其他方式（如补助方式）作出必要替代。

（3）是风险分担。伙伴关系不仅意味着利益共享，还意味着风险分担。 PPP模式中合作双方的风险分担更多是考虑双方风险的最优应对、最佳分担，尽可能做到每一种风险都能由最善于应对该风险的合作方承担，进而达到项目整体风险的最小化。要注重建立风险分担机制。风险分担原则，旨在实现整个项目风险的最小化，要求合理分配项目风险，项目设计、建设、融资、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。

三、PPP的法律主体及彼此关系

（一）PPP的法律主体及关系

在 PPP的法律关系中，主体主要包括政府部门、私营部门（项目公司）和其他利益相关者。

（1）政府部门和项目公司

在我国 PPP 模式主要用于特许经营类项目。中标的私营部门依据我国的《公司法》组建项目公司，政府部门与项目公司签订 PPP 合同，项目公司负责融资、建设与经营项目。政府部门与项目公司的关系是 PPP 合同中最核心的法律关系，即政府部门与私营部门之间的法律关系转换为政府部门与项目公司之间的法律关系；政府部门与私营部门的监督与被监督关系也就转变为政府部门与项目公司的监督与被监督关系。

（2）项目公司与其他利益相关者

在 PPP 模式中，其他利益相关者主要是指设计单位、建设单位、运营维护单位等。项目公司与其他利益相关者之间的关系和其他模式下这两者之间的关系是相似的，彼此的行为均是通过民事法律关系来进行调整和制约，包括承包与发包关系、委托代理关系等。

（3）借贷机构与政府部门、其他利益相关者

在PPP项目中，项目公司最主要的任务之一就是融资。融资的渠道就是银行或金融机构等借贷机构。最为资金的提供方，国家为了保护银行或金融机构的利益，借贷机构与政府部门、其他利益相关者（设计单位、建设单位、运营维护单位）之间签订了直接协议。这个直接协议授予银行或金融机构一定的介入权，对项目的终止进行一定的限制：首先政府部门向借贷机构承诺将按与项目公司签订的合同支付有关费用；其次如果项目公司在PPP合同下违约造成合同终止，银行或金融机构有权介入特许经营协议。在介入期间，政府部门放弃使用强制执行权，银行或金融机构利用此段时间寻找替代服务提供者，使其维持 PPP 合同的效力，保证项目的正常运营。

（二）PPP模式案例:北京地铁4号线项目

北京市政府在地铁4号线项目的实施上,为了吸引社会投资,将其中盈利部分分离出来,通过PPP模式进行特许经营。该工程总投资约153亿元,全部建设内容被分为A、B两部分。市政府(由北京市基础设施投资有限公司代表出资)与由社会投资者(包括香港地铁公司、北京首创集团公司)组建的北京地铁4号线特许经营公司(简称“特许经营公司”)签订特许经营协议,由政府负责A部分(包括车站、轨道、洞体等土建工程及征地拆迁等),投资额约107亿元,由已成立的北京地铁四号线投资有限责任公司(简称“四号线公司”,即“建设公司”)按招投标制度组织建设;特许经营公司通过私人投资、向公众投资者募集或举债等方式筹集资金,负责B部分(包括车辆、通信、信号、供电、监控、暖通空调、自动售检票系统、车辆段及停车场中机电设备等运营设施等),投资额约为46亿元。

项目建成后,特许经营公司以租赁的形式取得A部分资产的使用权,负责4号线全线的运营管理、全部设施(A、B两部分)的维护和除“洞体”外的资产更新,以及站内的商业经营,提供地铁客运服务,并通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资。政府将其投资所形成的资产以“象征性”的价格租赁给特许经营公司。政府对其投入资产享有所有权而无对等的收益权。特许经营公司对政府投资享有使用权和收益权。同时政府要根据特许经营公司所提供服务的质量、效益状况等指标,对其进行考核,采取相应的激励与约束措施。在项目执行过程中,如果特许经营公司发生违约事件,政府将有权收回项目的经营管理权,处置项目资产。特许经营期分为试运营期和正式运营期,自试运营日起,特许经营期30年。特许期结束后,特许经营公司无偿将项目全部资产移交给政府指定部门及四号线公司。

在北京地铁4号线项目中,PPP协议的双方是北京市政府和特许经营公司,政府通过签订特许经营协议对项目进行了拆分,分解为公益性和盈利性两部分。前者由政府出资组建四号线公司,享有A部分所有权,并以“象征性”价格租赁给特许经营公司经营；而后者B部分则吸引民间投资,组成特许经营公司,其在经营期内享有所有权、使用权、收益权等。据此,北京市政府首先与特许经营公司建立一种具有公法性质的合同关系:北京市政府是四号线公司的股东,四号线公司则与特许经营公司成立租赁合同关系。整个项目以此为起点而展开,可进一步与贷款银行、承建建筑公司、消费者等利益主体形成一系列法律关系。

四、PPP协议的性质

PPP协议是由政府与项目公司之间签订的法律文件,确认由政府授予项目公司勘探、开发和经营特定项目的权利；规定项目公司应向政府缴纳报酬的金额和支付方式,确定项目在经营管理方面应遵循的准则。

（一）行政合同与民事合同之争

PPP协议的法律性质在理论界与实务界历来有争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。有观点认为，PPP协议是典型的行政合同。该观点的部分理由是从主体上看，行政合同的当事人一方为政府。尽管在 PPP协议中政府也如民事合同一样承担对等的权利义务，但政府同时在整个项目中扮演监督管理者和公共利益维护者的角色，毕竟 PPP 项目通常为涉及社会公共利益的大型基础设施和市政工程。也有观点认为，PPP协议的性质是民事合同。该观点的主要理由为：PPP协议的双方处于平等的法律地位。尽管 PPP 项目实施需经一些前置性审批程序，但结合所涉及的审批内容来看，主要包括项目审批、PPP 模式的审批以及具体实施方案的审批等事项，一旦审批通过，基于审批结果所签署的 PPP协议就有了合法的项目支撑点，并为政企双方之间的权利义务设定与风险责任分摊提供了合法性依据。而且，这些前置审批仅涉及 PPP协议的成立及生效要件，并不涉及协议本身的性质问题。对于洽商中的 PPP协议，当事人双方都有签订与否的自由，所以，PPP协议体现的是政企双方一致的意思表示，与民事合同的意思自治原则完全契合。

(二) PPP 协议应定性为民事性质

笔者认为，PPP 协议应定性为民事合同。尽管在 PPP 项目运作过程中涉及一些政府行政行为，如特许权授予、税收优惠等，但不可因此否认协议的民事性质。理由如下：

首先，PPP 协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴。PPP 协议确实涉及诸多行政行为，包括特许权授予、税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等均需借助政府行政权才能实现。PPP 项目运行过程中也难免会遇到政府不能或不愿兑现其行政承诺从而导致政府违反协议的情形，或者政府依行政权提前收回特许经营权的情形。但该等情形完全可以通过在协议中设置违约补偿条款对政府的行政行为加以有效约束，即一旦因政府的行政行为导致 PPP 协议履行不能、投资者不能实现合同目的的，则政府应当给予投资者合理补偿，以使投资者的合同权益得以保障。所以，不能因 PPP 协议中的特许权的授予、政府承诺的兑现等内容对于行政权的依赖表象，据此否认 PPP 协议固有的民事属性。

其次，政府在 PPP 项目中的双重身份是 PPP 项目的特点决定的，但不能因此得出 PPP 协议是行政合同的结论。政府行政权的行使仅是政府作为 PPP 协议当事人一方全面履行自身各项合同义务的必要手段，从这个意义上讲，政府行政权的行使应当有效服务于 PPP 协议的合同目的，在确保 PPP 协议项下的政府义务得以全面履行的同时，保障社会投资者的相应合同权益得以实现。此外，政府行政权的行使还应受到 PPP协议的合理约束与限制，比如，政府在行使监督检查权的过程中不可不当干涉和妨碍项目运营者的运营权，因行使提前终止权等行政权使得特许经营者的利益受损时还应依协议给予投资人相应的补偿。因此，无论是行政权对于实现 PPP 协议目的的保障还是 PPP 协议对于行政权的约束与限制，都客观体现了 PPP 协议的民事属性。

第三，赋予 PPP 协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求。尽管 PPP 项目具有公益性，特许经营者应按协议约定提供公共产品或服务，但这并不意味着特许经营者提供的该等产品和服务是免费的。相反，恰恰是因为政府自身提供该等产品或服务的成本较高、代价较大、经验不足，由特许经营者提供更加物有所值(Value for Money)，所以项目本身才有以 PPP 模式实施的必要。而特许经营者是市场主体，其投资参与 PPP 项目的目的是要让其资金和技术管理投入实现合理回报，基于此，赋予 PPP 协议以民事属性是市场交易的必然要求，若不按市场规则对其加以定性，亦将难以为市场所认同接受。

五、PPP模式中法律纠纷解决机制

PPP模式使得原有的政府或项目公司与消费者之间的双向直接关系变为政府、项目公司与消费者等利益主体之间的三方委托代理关系。鉴于这种互动关系的复杂性和重要性,难免出现法律纠纷,因而在实施PPP模式之前建立有效的法律纠纷解决机制是非常必要的,其中政府在PPP中具有多重角色,由政府活动引发的法律争议的解决更是值得我们关注并深人探讨。

(一)特许经营协议纠纷的解决

正如上文所述的，PPP协议的法律性质为行政合同还是民事合同，历来存在争议。笔者认为,对于PPP协议引发的法律纠纷的解决,不应过多纠缠于该选择行政诉讼还是民事诉讼方式寻求解决,应当认真反思我们现有的民事诉讼、行政诉讼以及民事仲裁制度等正式的法律纠纷解决机制是否完善,是否能有效的解决当事人之间的法律纠纷。受特许经营协议的公法和私法双重性质的影响,除在合同履行过程中,由于行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外,应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议,包括选择仲裁和调解方式,这也是尊重特许经营协议中当事人合意选择的要求。

(二)项目公司与其他利益主体之间纠纷的解决

对于私人投资者与信贷者、承包建设者、消费者等其他利益主体之间引发的法律纠纷,一般可以通过两种途径来解决。其一,双方可以直接通过民事诉讼或者仲裁程序予以解决。其二,鉴于政府在PPP中具有利益协调者和监管者的身份,可以由有关政府部门就纠纷双方进行协调或者依法作出行政裁决。因此,对于公共服务事业的监管,政府部门需要建立投诉接收、处理、反馈等制度,以满足各利益主体寻求救济的需要。

六、结语

推广PPP对于加快新型城镇化、实现国家治理现代化、提升国家治理能力、构建现代财政制度具有重要意义。在基础设施及公共服务领域通过PPP机制引进民间资本、吸引社会资金参与供给，一方面可以减轻政府财政压力，在更好发挥其作用的同时，使社会公众得到更高质量的公共工程和公共服务的有效供给；另一方面将为日益壮大的民间资本、社会资金创造市场发展空间，使市场主体在市场体系中更好地发挥其优势和创造力。本文仅就PPP基础的一些法律问题作出初探的研究，而我国在推广运用PPP模式过程中仍存在诸多障碍，亟待理论界研究探讨。