浅论律师担任国有企业法律顾问的必要性和地位

——以一起国有企业征迁补偿案例为探讨                          

                                              周沈锋

 

【内容摘要】律师在国有企业中担任法律顾问，通过法律参与国有企业决策经营，不仅可以提高国有企业决策的全面性、合法性，而且有利于国有企业的良性发展，防止国有资产流失，这对我国经济发展建设具有非常很重要的意义。国有企业资产国有、领导委派、重大问题集体决策等特殊性决定了担任其法律顾问的律师的必要性和重要性，也相应的对律师业务素质提出了更高的要求。

【关键词】必要性  律师地位  现实困境

 

国务院国有资产监督管理委员会2004年5月11日公布了《国有企业法律顾问管理办法》，要求“进一步建立健全国有企业法律风险防范机制…进一步加强企业国有资产的监督管理，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益”，国资委第一次以部门规章的文件形式提出了企业法律风险防范机制的概念。十八届四中全会更是首次以“依法治国”为会议主题，通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这份规划执政党依法治国路线图的纲领性文件提出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，尤其是政府法律顾问制度，即“积极推行政府法律顾问制度、建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。在政府部门行政决策的合法化审查的大背景下，律师担任国有企业的法律顾问显得尤为重要和必要。

一、 案例基本情况

我所系A公司常年法律顾问，因某路段延长工程项目需要实施房屋征收，属于A公司所有的房屋及场地列入征收范围。2014年10月，A公司与市房屋征收服务中心签订《房屋征收货币补偿协议》，协议约定A公司就此获得各项补偿共计800多万元，A公司须于2015年3月底前将被征收房屋搬迁腾空交给征收服务中心验收确认，否则每逾期一日按补偿总金额的万分之三支付违约金。

《房屋征收货币补偿协议》签订当时，A公司被征收房屋并非自用，而是委托下属公司予以出租，处于正常租赁状态，承租人分别为B公司和个人C。协议签订后，A公司已经按照租赁合同要求，提前通知承租人B公司和个人C “租赁合同因政府拆迁而终止”，并多次与承租人B公司和个人C沟通，要求其搬迁，但三方对于补偿事项存有争议，承租人B公司和个人C拒绝搬迁。三方争议焦点在于承租人B公司和个人C认为800多万元补偿款中的搬迁费、停产停业损失费应当属于承租人所有，而A公司则表示年租赁费不到3万元，搬迁费和停产停业损失费将近30余万元，故不同意向承租人支付这两笔费用，同时个人C甚至还提出了由于拆迁搬迁导致其劳务用工解除劳动合同而支出经济补偿金30余万元，A公司对此更加不予认可。多方僵持不下，搬迁腾退工作陷入僵局，A公司若无法按时完成搬迁腾退工作，则需每日承担违约金上千元的严重违约责任。

在谈判陷入困境的情况下，A公司向我所咨询，就目前的问题寻求法律意见，我所作为A公司的法律顾问，指派包括笔者在内的多名律师在《补偿协议》约定的搬迁工作日到来之前提前介入到本案中，就征迁补偿出具法律意见书、参与A公司内部协商会议、确定谈判的策略、拟定《提前解除租赁合同协议书》等，经过长时间谈判和沟通，最终A公司与承租人B公司和个人C就搬迁补偿事宜达成一致，A公司顺利完成承租户的搬迁腾退工作。

二、 律师担任国有企业法律顾问的必要性

（一）防范与降低国有企业法律风险
　　法律风险的防范是目前国有企业运营管理工作中的一项重要内容，让律师参与经济活动的程序和环节，从行为上进行法律规范，从制度上保证企业合法经营、依法决策，可以有效地避免和防范风险的发生，促进企业的健康长足发展。
　　律师以法定义务参与决策，有利于国有企业决策的进一步完善，全面。企业重大决策和项目的运营自始至终由顾问律师参与，可以提高决策的合法性，以避免违法行为而给国有企业造成的不必要的损失，从现有的一些案件来看，由于部分决策者法律意识不高，没有及时认识到决策违反法律的规定，导致发生巨额国有资产流失的严重后果，而律师在法律层面提供的意见，可最大限度防止该类情况的发生，在上述案例中，如果A公司决策者如果坚持认为不需要补偿承租户搬迁费和停产停业损失费，势必导致搬迁工作搁置，无法顺利开展，相应国有企业还需要承担每日上千元的违约责任。

（二）律师专业化、高质量服务有助国有企业发展壮大
　  市场经济的快速发展对国有企业的决策要求更加高质、有效，重组、兼并、租赁、承包经营、合资、上市交易、股份制改造等重大经济活动，是近几年国有企业改制的一系列重大举措，这需要以《公司法》为基础，规范运作，在组建新的股份公司、有限责任公司的过程中，还涉及原国有企业呆、坏、死账等处理，不良资产的处置等诸多法律问题，这需要专业从事法律事务的律师。专业律师尚需对诸多法律规定进行认真深入研究，国有企业领导者和工作人员在面对如此众多的法律法规面前，更加不可能做到一一娴熟掌握，而企业的决策又必须合法有效，这势必要求专业的律师参与并提供专业、高质的法律意见。在上述的案例中，就涉及到租赁合同纠纷、征迁补偿纠纷，涉及到的法律有《合同法》、《国有土地房屋征收与补偿条例》等诸多法律，作为律师提前介入到本次搬迁补偿的谈判过程中，有力地防止了国有资产流失，在保障了企业的合法利益的情况下，顺利的推进了搬迁工作。

三、律师担任国有企业法律顾问过程中的地位

（一）律师不同于企业法律顾问，始终处于服务者的地位

在企业管理中，最核心的要素是人。《国有企业法律顾问管理办法》第七条：“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”所以从事企业法律顾问的工作人员是国有企业的员工，受束于企业的管理和人事制度。企业法律顾问和企业的关系是建立在劳动合同的基础上的，他和企业有隶属关系，除了一部分国有企业根据《国有企业法律顾问管理办法》规定的条件聘任企业法律顾问外，大多数企业根据自己的实际状况设立法律事务管理部门或人员，从事法律顾问的相关人员只具备适应企业要求的相应技能，而不一定具备专业的法律知识，也可以对法律知识知之甚少，当遇到法律方面的难题时，企业还是得寻求专业的法律服务。

根据《中华人民共和国律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”律师事务所及其工作人员，为国有企业提供法律服务，不管和国有企业的关系多么密切，对国有公司的情况多么了解，从事多么复杂的工作，它都不是企业的工作人员，没有隶属关系，他和企业的关系是建立在委托合同的基础上的。

（二）律师不参与企业管理，只为管理者提出法律建议

作为国有企业的管理者和决策者，其在企业中具有管理职权和决策职能。律师的身份和服务者的地位决定了律师不是也不可能成为企业的管理者和工作者。首先，律师虽然为企业服务，却不隶属于企业，在企业中没有一定的职务和岗位，没有企业中工作人员的职权，所以律师只为事实和法律负责，企业具体的事务管理和经营，律师并不参与。其次，律师为企业服务是以律师事务所的名义进行的，也就是说，律师是受律师事务所指派为国有企业进行服务。再次，规范性文件规定律师不能参与管理，从事企业经营活动。司法部的《对关于律师从事经营性活动的批复》（司复[2001]2号）一文规定“律师在执业期间不应担任企业职务，参与企业的管理，从事经营性活动。”这也决定了律师无法参与企业的管理，只是从自己专业角度提出法律建议。

随着企业法律风险服务工作的进一步开展和深化，律师在从事法律顾问的工作形式方面增加了新的内容和提出了新的要求，在工作时应当适应企业法律风险管理标准化、规范化的要求，以期更好的为企业服务。

三、 律师担任国有企业法律顾问过程中的遇到的困境

最近十几年，国有企业不断的强化企业自身的法律意识，法制工作普遍得到了加强。律师担任法律顾问并紧紧围绕企业发展的各种重要任务，以合同管理为核心，增加了重大投资、资产重组并购、资源获取等领域的法律审核，保证了国有企业经营决策和各类投资项目的快速推进和依法合规的建设。但不可否认，就国有企业整体而言，企业的法律工作目前还无法全面的进入管理层的视野，很多企业决策层只是从法律很重要这个理念出发，片面的解读法律工作，认为法律工作就是事务性，操作性的事情。大的决策是集团领导来定，只有在企业重大并购重组这些专业性较强需要法律工作者出面的时候想到律师。究其原因是国有企业目前还多少不同程度的存在着企业法律意识不强，没有形成依法治企的经营环境，说到底是合规合法文化的缺失。

（一）对法律顾问工作重视程度不够，律师利用程度不高

建立健全国有企业法律顾问制度，律师担任法律顾问是做好企业法律风险防范工作的前提和基础。作为国有企业行政管理高层，法律风险防范意识还较差，对法律工作的认识，认为只有出问题后想到律师的低级错误认识还比较严重，法律风险仍以事后法律补救为主，对事前法律防范、事中法律控制为主的法律风险防范意识重视程度不够，很多大型国有企业不设置专门的法律部门，没有专门的法律顾问，其分公司及下属子公司没有相应配备律师，机构运作不规范，或等到发生纠纷后才急着聘请律师解决法律问题等等做法，不能有效起到纠纷解决或防范法律风险的作用。  

（二）企业为业务发展而忽视了法律风险管理

企业的所有经济行为都是法律行为，所有的风险最终都体现在法律风险，如果企业管理者不能平衡好法律风险管理和企业业务发展的关系，势必导致企业无法创造应有的价值，企业决策层也无法去重视法律工作，无法采纳企业法律顾问的意见。所以，让决策层听取法律顾问的意见，并不意味着让企业的发展让位于法律，风险管理的目的是为企业的健康发展保驾护航，但总有企业认为律师太烦、考虑太多，这一观念导致企业为业务发展而忽视了法律风险，律师作用也无法体现。

（三）个别顾问律师业务能力不强，解决实际问题的能力差

国有企业虽然设有法律服务机构和人员，也有专门的律师，但因缺少正规系统的学习培训而缺乏实践工作经验，因缺乏法律专业知识，在签订合同、章程制定以及处理劳动关系等问题上，起不到风险防范的作用，难免会使企业造成损失。个别律师对新事务如企业上市、并购、国际贸易、知识产权等专业知识缺少专业学习和研究，遇到这些新问题也只能束手无策，提供的法律帮助或服务也不能令人满意，让人感觉到作用不大。

四、 律师担任国有企业法律顾问需从需制度上进一步完善

（一）应进一步完善立法，以强制性法律规范，确定律师为国有企业必要的一部分

现行《公司法》等相关法律已基本确定国有独资公司监事会、企业管理委员会组成人员，但尚未有法律明确规定，必须要有专门律师担任国有企业法律顾问。有关地方人民政府可以制定地方法规等方式来确定国有企业在决策时如遇到一定经济数额的经济合同、对外投资等重大事项时必须以书面形式申请企业法律顾问律师提出法律意见，为决策者提供法律依据。律师对其法律意见负责，决策者对决策质量负责，提高决策的合法性和可行性。A公司作为国有企业一直对律师的工作非常重视，凡是涉及合同的审查，签订，都要求经过律师的审查和讨论，在上述的案例中，A公司也充分信任律师，让律师提前参与到谈判过程中来，A公司决策者在听取了律师关于承租人有权取得相应的搬迁费和停产停业损失费的法律意见后，采纳了这一观点，并围绕这一观点开展谈判工作，对于个人C提出的因劳务用工解除劳动合同而支出的经济补偿金，我所律师也提出了该主张无事实和法律依据，若个人C不肯让步，A公司亦不能让步，可通过诉讼途径解决，由个人C主张30多万经济补偿金的依据。

（二）要进一步提高国有企业领导及其领导班子及中层对律师重要意义的认识

国有企业领导法律观念和法律意识正不断提高，对于法律的重视程度和对律师的利用程度都在不断的提高，但不可否认还有一部分领导对法律和律师不够重视，律师只是在需要的时候被领导要求设法规避法律，更有甚者，认为法律和经营、业务拓展就是相互矛盾的，有的还只是停留在律师的法律服务就是为企业打官司。其实，律师是企业健康发展出谋划策的不可缺少的一部分，是对领导决策的完善和补充，提前使用律师，让律师提早介入，可有效防范和降低法律风险，在出现纠纷的时候，就不是补救的问题，而是未雨绸缪。

（三）提高律师的业务能力，强化职业纪律和职业道德，更好地为国有企业提供法律服务

律师在国有企业中的作用应当让人感受到，但事实上，经常会发生律师作用不大的观念，为什么呢？主要是有些律师素质不高，业务能力不强，对企业提出的有些问题无法提出专业意见，提供的法律服务不能令人满意，更有甚者顾而不问，敬业精神差，违背职业道德和执业纪律，为了我们国有企业的健康发展，作为国有企业的律师应多方面发展和研究学习专业知识，保持认真向上的敬业精神，为企业提供高效优质的法律服务。

五、结  语

律师的服务为国有企业“保驾护航”，改革开放以来，我国把经济建设作为中心工作，国有企业经历多次改制，律师为规范、协调和促进我国经济建设和国有企业起到了重大的作用。国企的发展和运营，离不开律师的参与和服务。大量的事实启示我们，在市场经济建设过程中，很多国企经济活动有律师参与，才保证了国有企业的合法权益，保障了国有资产的增值。

律师要紧紧围绕经济建设这个中心工作，为国有企业改革、金融体制改革、资本市场建设改革等方面提供法律服务，为经济建设的整体战略部署提供优质高效的法律服务。律师要从促进经济建设的大局出发，运用诉讼和非诉讼的方法，依法规范经济行为，依法解决经济纠纷，维护正常的经济秩序。

 

参考文献：

1、 刘奇：《浅谈对国有企业法律风险防范工作的认识》，《法制与社会》，2013年第12期。

2、 杨继光：《基于律师担任政府法律顾问工作的困惑及其解决措施研究》，《法制与社会》，2015年02期。

3、 张小娟：《在国有企业中强制推行法律顾问律师制度的必要性探索》，《党的建设》，2000年第09期。