公司高级管理人员适用《劳动合同法》初探

                   浙江国傲律师事务所   岳丛啸

 

【内容摘要】《劳动合同法》的颁布使得劳动者得到了强有力的保护，但是由于与《公司法》中涉及公司高管的相关法条存在一定的冲突，给公司对公司高管的治理带来了一定的困惑，也引起了司法实务的纷争。笔者正是在办案过程中感受到了这一点困惑，因此在本文中试图对该问题进行初探。

【关键词】公司高管  《劳动合同法》 《公司法》

 

《劳动合同法》自2008年1月1日起实施以来，对广大劳动者权益的保护显得更为有力，但同时也使广大公司对高级管理人员（下文简称“高管”）的治理陷入了一定的困境。《公司法》将高管聘任、解聘的权利全权授予股东会、董事会，而《劳动合同法》对用人单位与劳动者劳动关系的解除却有着严格的规定。由于《公司法》规定了公司对于高管解聘、聘任的权利，而《劳动合同法》中对劳动者概念的缺失，导致目前学术界对于公司高管是否属于劳动者以及如何适用《劳动合同法》众说纷纭。司法实践中，也只能由法官依据法律，根据具体的案情自由裁量。

笔者正是于2010年在承办嘉兴市XX有限公司（以下简称嘉兴公司）与其高管之间一系列的劳动争议、劳动监察案件的过程中开始关注和研究前段所提及之争议问题，并试图在本文中加以论述，以期能够抛砖引玉。

一、据以研究的案例

因为案件数量较多，所以本文中笔者仅以嘉兴公司与其总经理之间的案件为例，作为本文研究的基础案例：

李某（化名）于2005年被嘉兴公司董事会聘为总经理并出具聘书，同时董事会还对李某的报酬加以规定。李某受聘后，对嘉兴公司进行管理，但是双方之间并没有签订书面劳动合同。2007年底，嘉兴公司董事会作出董事会决议：鉴于《劳动合同法》即将实施，要求公司高管层作好与公司员工完善书面劳动合同的工作。2010年4月，嘉兴公司作出董事会决议：决定解聘李某职务。同时嘉兴公司发出通知，告知其与李某之间的劳动关系解除。李某得知后，遂向劳动仲裁委提起嘉兴公司违法解除劳动关系的诉讼，同时也劳动监察大队提交嘉兴公司未与其签订书面劳动合同应支付双倍工资的投诉。在诉讼以及监察过程中，双方律师对于本案中公司高管是否应该适用《劳动合同法》以及如何适用《劳动合同法》的观点针锋相对，仲裁员、监察员、一二审法官也都各有观点。因此本案经劳动仲裁、一审、二审审理后，最终与劳动监察一并调解结案，历时半年。

此案经调解圆满结案，实现了法律效果、社会效果和政治效果的高度统一。但同时也给笔者带来了一系列值得深思的法律问题。

二、问题的提出

笔者从最初办理此案开始，就围绕与案件争议有关的问题进行论证：一是公司高管的聘书是否就代表双方的书面劳动合同，如果不能代表，那么公司高管恶意不签书面劳动合同是否适用《劳动合同法》的双倍工资规定；二是公司解聘高管职务是否就意味着解除高管的劳动关系或者说公司是否可以凭此解除高管的劳动关系。

笔者在翻阅、查找大量的资料后，发现由于《公司法》、《劳动合同法》之间衔接的缺失以及《劳动合同法》对于劳动者概念的缺失，导致了目前司法实践中的不统一。这也是该案历经仲裁、一二审审理后最终调解的主要原因。因此，笔者也逐渐认识到了此类案件多争议的症结所在——公司高管是否属于劳动者以及应该如何选择适用《公司法》与《劳动合同法》处理公司高管与公司的劳动关系？

笔者在本文中正是试图结合我国现行法律规定，围绕这两个问题来阐述自己的观点。

三、我国现行法律的规定

我国有关公司高管的规定主要体现在《公司法》中，而关于劳动合同关系的规定则主要是体现在《劳动合同法》中。因此，笔者就这两部法律中涉及公司高管管理的一些可能交叉的主要规定进行整理。

（一）现行法律的相关规定

1、《公司法》：

第三十八条：“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……”

第四十七条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；……”

第五十条：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；……”

以及《公司法》中其他涉及高管管理的法条。

2、《劳动合同法》：

第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

以及劳动合同的解除和终止部分等法条。

（二）现行法律规定给实践操作带来的困惑

 笔者之所以称前面所罗列的法条属于交叉规定，是因为这些规定或许在实践中会给我们带来以下几个方面困惑：

1、公司董事会聘任高管后，公司未与高管签订书面劳动合同，是否适用《劳动合同法》规定的双倍补偿？

2、公司董事会聘任高管后，公司未与高管签订书面合同超过一年后，是否适用《劳动合同法》的规定视为双方之间已订立无固定期限劳动合同？

3、公司董事会解聘高管后，公司与高管之间的劳动关系是否也自然解除？或是公司可以凭此解除高管劳动关系？

以上仅仅是笔者在办理本文所举案例时所遇到的困惑，实践中也许还会出现其他更多的问题。因此，在法律规定还未完善、甚至出现交叉的情况下，对于立法精神、法律原理的理解以及法律条文的把握就显得尤为重要了。

四、问题的法理探究

（一）公司高管是否属于劳动者

我国学术界对于公司高管是否属于劳动者是有争议的。第一种观点认为，公司高管属于资方代表，在公司运作过程中代表股东管理公司，具有公司代理人的身份，因此不属于劳动者；第二种观点认为，公司高管也属于劳动者，只不过其所从事的工作不同于公司中的其他劳动者——代表公司对其他劳动者进行管理，但是其本身受聘于公司，受公司的管理和制约，具有劳动者应当具备的一般属性。

笔者认为，我们不能简单地将公司高管与其他公司员工一并纳入同一层次的劳动者体系中去，因为公司高管与我们一般概念上的劳动者相比，还是具有明显的优势。首先，公司高管对于公司内部事务具有一定的决策权，可以引导公司的日常经营事务走向，而劳动者是没有决策权的；其次，公司高管的管理对象就是劳动者，可以安排劳动者的日常工作，而劳动者只能服从安排；再次，公司高管在特定的情形下具有代表公司的对外代理权，而劳动者一般情况下是没有对外代理权的；最后，公司高管从事地是综合服务性工作，主管公司整体运营，具有不可替代性，而劳动者从事地大多是具体的岗位工作，可替代性强。所以，笔者认为将公司高管认定为“特殊的劳动者”更为妥当，对其法律保护程度应当要低于普通劳动者。

（二）如何选择适用《公司法》与《劳动合同法》处理公司高管与公司的关系？

目前国内大多数学者也倾向于认定公司高管应当属于劳动者，是特殊的劳动者，与公司之间存在劳动关系，因此学术界对于公司高管究竟该如何选择适用《公司法》与《劳动合同法》的争议更是众说纷纭。

目前的争议主要集中在以下几个方面：

1、解除公司高管职务是否当然解除劳动关系，还是必须严格依照《劳动合同法》规定的条件才能解除劳动关系？

第一种观点认为，在《公司法》中对高管的解聘并没有要求必须满足《劳动合同法》上解除员工劳动合同的条件，既然解除了聘用，双方的劳动合同关系自然相应解除。因此只要解聘此类高管只要符合《公司法》和公司章程的规定，就不存在违反劳动法的非法解除劳动合同的问题。

第二种观点认为，董事会解除的只是劳动者的职务，劳动合同不能相应解除，如果高管被解聘后，用人单位解除双方的劳动合同不符合《劳动合同法》中规定的依法可解除劳动合同的情形，用人单位就构成了非法解除劳动合同。一旦被认定为非法解除劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》要求恢复劳动关系，这就意味着即使高管被解除职务，双方的劳动关系还要继续，用人单位还要支付其相应的工资。

关于此问题，笔者认为，《劳动合同法》是一部旨在保护弱者的法律，公司高管在公司中有很强势的地位，该法绝大多数法条的保护对象应当是普通劳动者，而且《公司法》中对公司员工中的高管作出了特别规定，因此在对于公司高管解除劳动关系的法条适用应当以《公司法》为主。其原因在于：公司高管身份的取得是基于公司的聘任，也就是因公司聘任而建立了劳动关系，其依据就是《公司法》规定了公司相关机构有权决定高管的聘任或解聘，显然公司高管与公司发生劳动关系的唯一依据就是公司相关机构的聘任，这也就包含了另一个不言自明的隐藏条件，即只要公司相关机构解除了聘用，那么意味着双方的劳动合同关系也解除了。高管聘用的期限则受制于公司相关机构聘期的限制以及法律规定任期的限制，并非双方可以随意约定，而公司高管任职的期限也不一定能与聘期相当，因为《公司法》赋予公司相关机构聘任权的同时，也赋予了其解聘权，只要公司相关机构一解聘，那么公司高管就立马下岗，其与公司之间的聘用关系解除，意味着双方之间的劳动关系也立即解除。公司不可能在将高管解聘后再安排其作为普通员工提供劳动，因为双方建立劳动关系时的前提（即公司聘任）已经不存在。所以只要公司解聘公司高管符合《公司法》和公司章程的规定，那么公司据此解除劳动关系就等于是协商一致而解除劳动合同，因此不存在违法解除劳动合同的问题。

2、公司高管未与公司签订书面的劳动合同，是否可以依据《劳动合同法》获得双倍补偿？

第一种观点认为，根据 《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从文义解释的角度看，该条为二倍工资罚则，但其中并未规定归责条件，因此只要未签订书面劳动合同，用人单位就需支付双倍工资。其次，公司高管若作为公司负责人与单位签订劳动合同，则只能自己与自己签合同。这种订立合同的方式属于自己代理行为，显然违反了民法上关于合同由两个以上主体签订的基本原则。有鉴于此，对于公司高管的劳动合同，公司一方负有积极主动及时与其签订劳动合同的义务。否则，公司高管就有权获得双倍补偿。

第二种观点认为，公司高管属于特殊的劳动者，具有比普通劳动者更大的权利。首先，公司高管是公司所有劳动者劳动合同签订工作的具体决策者和实施者，理应尽职尽责履行义务。其次，高管对于劳动法律的认识显然比普通劳动者的认识要高，自己未签劳动合同显然有不作为或失职之嫌。因此，公司高管不应获得双倍补偿。

关于此问题，笔者认为，公司高管是“特殊的劳动者”，其具有“资方代表”的身份特性，具有对公司日常经营管理的决策、监督、商议权，而公司全体员工劳动合同的签订应当属于公司日常经营管理活动之一，公司高管理应在工作中注意公司全体员工劳动合同签订与否的问题，否则就是失职。我们假设整个公司除了公司高管以外，其他普通劳动者全部签订了劳动合同，显然可以推断公司高管对于自己不签劳动合同的行为具有某种故意的成份在其中，而不能以股东未通知其签订来抗辩，因为股东聘请公司高管的目的就是要高管对公司进行全方位的管理，包括劳动合同的签订；反之，如果公司全体员工的书面劳动合同都未签订，那么普通劳动者显然是可以获得双倍补偿的，而公司高管依然不应获得双倍补偿，因为公司高管的工作就是从事公司的日常经营管理事务，全体员工书面劳动合同未签显然属于公司高管的过错所致，该责任应当由高管承担，所以公司高管不能因为自己的过错而获得收益，否则就违背了法律精神，也会影响我国职业经理人制度的成长。

关于公司高管的治理如何选择适用《公司法》与《劳动合同法》还存在其他方面的问题，文中无法一一列举，但是观点基本上都可以简单归纳为两种：一种是认为公司高管属于特殊的劳动者，在适用法律的时候，应当依照《公司法》的相关规定来梳理公司高管与公司之间的关系，限制适用《劳动合同法》；另一种则认为只要认定公司高管属于劳动者，无论特殊与否，都应当严格适用《劳动合同法》的条文来梳理公司高管与公司之间的关系。笔者认为，公司高管身份的特殊性就是源于《公司法》中对于公司高管的特别规定，因此在处理公司高管与公司之间关系的时候应当优先考虑《公司法》及相关法理，而限制适用《劳动合同法》。

五、国内司法实务及国外立法例

1、国内司法实务

在法理上，我们可以百家争鸣、百花齐放，就该问题提出各自不同的观点，但是最终我们都不得不回归到司法实务的认定中来，因为司法实务的认定会影响我们律师对案件进展的分析。

《劳动合同法》自实施以来，因其对劳动关系解除的严格限制以及对违反劳动合同法行为严厉惩罚的规定，又未明确区分普通劳动者和公司高管两者的法律地位差别，使得公司在高管治理的过程中出现了很多纠纷：往往是公司按照《公司法》聘任、解聘公司高管，认为双方关系的解除符合法律规定，而高管则依据《劳动合同法》相关规定认为公司的行为违反了《劳动合同法》的规定。

由于目前我国立法依然没有明确普通劳动者与公司高管的区分，最高院对公司处理与公司高管建立、解除关系中出现的各方面问题也未做出任何司法解释予以指导，因此导致了目前国内各地法院在处理该问题上的司法差异，但是总体来说法院现在基本已经逐渐注意到了公司高管和普通劳动者的区别，各地高院分别出台相关指导意见，或间接、或直接地对涉及公司高管的劳动案件进行针对性的法律适用指导。下面笔者就简要罗列各地的指导意见：

（1）广东省

—《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第21条第二款规定：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。”

（2）湖南省

—湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第22条规定：“劳动者依据《劳动合同法》…第八十二条第一款的规定，…请求…由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。”

（3）上海市

—《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》第一部分“关于双倍工资的几个问题”的第5点“对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题”明确规定：“对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。”

无论是广东省还是湖南省，两地高院制定的条款均是针对《劳动合同法》第82条以及《劳动合同法实施条例》第6、7条中的两倍工资所规定，排除了劳动者恶意不签劳动合同却获取两倍工资的可能性。在公司的实际运作中，掌握书面劳动合同签订主动权的是公司高管，只有他们才会存在恶意不签订的可能性，普通员工根本没有可能。因此，笔者认为，两地高院的这一条款更多地是针对公司高管恶意不签书面劳动合同的这一情况所制定。

相比广东、湖南两地，上海高院制定的条款就具有明确的针对对象了：对于负责企业人力资源管理的高管，即使用人单位无法提供已经签订过的书面劳动合同，但是只要有其他证据证明已签订了书面劳动合同的，则不应当被判罚双倍工资。因此，笔者认为，上海高院的条款是针对负责人力资源管理的高管进行了严格限制，但是对于不负责人力资源管理的高管则未纳入在该条款的限制范围。

因为我国幅员辽阔，所以笔者暂举以上三地的指导意见为例进行评析。笔者认为，各地的条款或间接、或直接地对公司高管不签书面劳动合同要求两倍补偿的行为进行了限制，但是有一点是共通的，那就是公司必须举证证明不签书面劳动合同的责任在于公司高管。可见，在我国目前的司法实务中，法院还是将公司高管认定为劳动者一方，但是在适用《劳动合同法》时较普通劳动者更为谨慎，只要用人单位有证据证明公司高管对所造成的事实具有过错行为，则可以免除用人单位相应的责任。

2、国外立法例

在知道了国内的司法实务后，我们再来了解下国外的立法例。

（1）美国：高管适用雇主概念

根据美国公司法，公司一般都有由董事会选任的高级管理人员，执行董事的政策指令，经营公司业务。传统的高管职位包括：首席执行官、首席财务官、董事会主席、总裁、副总裁、秘书及总会计师等。

美国修正标准商事公司法第8.43（6）节规定有，公司高级管理人员可以由董事会有因或无因而解除，即使董事会在没有充分理由的情况下解除公司高级管理人员，提前终止公司董事会与高管订立的雇佣契约，公司因此要对高级管理人员承担违约责任，公司董事会也完全可以行使此种权力。

此外，在英美法中的各种判例和商事法综合来看：高级管理人员是公司的代理人，因此公司无需任何理由即可将之罢免，除非公司章程或工作细则规定有解聘程序。不过，公司一般没有权利罢免与公司订有长期雇佣合同的高管人员，如果需解除此类人的职务，公司需向该管理人支付剩余合同期内的薪水，但后者须尽量降低损害赔偿款。

（2）德国：高管仍然是雇员

大陆法系的德国商事法中，公司的高层管理人员与公司董事会的关系也是雇员与雇主的关系，也就是说：为了报酬受雇于商事企业担任商事经营业务服务的人，这类人属于企业的职员或雇佣人员，根据劳务契约而在企业从事由企业主所指派的商事经营服务工作，主体地位适用劳工法的有关规定。

可见，在国外立法例中，对于公司高管的身份认定和法律适用也有两种区别：在英美法系中，将公司高管视为公司的代理人，具有雇主身份，公司无需任何理由即可罢免高管；在大陆法系中，将公司高管视为从事商事经营服务的企业职员，与普通员工一样适用劳工法的有关规定。

六、改善建议及现行法律下的操作模式

1、结合国外立法例，针对目前的国内司法实务，笔者提出如下改善建议供参考：

（1）明确认定公司高管身份的法律归属

本文所讨论的整个问题的关键就在于公司高管的身份归属究竟是何种法律认定，因此我们可以尝试对公司高管的身份归属作出明确的法律认定。根据法律认定的身份决定公司高管是否适用《劳动合同法》。

（2）限制公司高管适用《劳动合同法》的部分条款

我们也可以限制公司高管适用《劳动合同法》的部分条款，通过限制来达到统一适用法律的目的。如可以限制公司高管适用《劳动合同法》中有关劳动合同的签订、解除等条款，将公司高管与公司之间涉及此类关系的内容交由《公司法》调整。

（3）在公司高管适用《劳动合同法》时，只要有证据证明公司高管对事实的产生具有故意或过失，就可以免除公司的责任

《劳动合同法》的基本立法宗旨是保护弱势群体——普通劳动者。公司高管显然并非弱势地位之人，因此公司高管不应当与公司普通员工一样同等地适用《劳动合同法》。我们应当在公司高管适用《劳动合同法》时充分考虑公司高管及公司的主观方面，只要有证据证明公司高管对事实的产生具有故意或过失，那就可以免除公司的责任。

2、以上仅仅是笔者的一些改善建议，也许在未来有可能会实现。但我们的当务之急在于每个公司都需要有高管管理，即使法律尚未明确，公司却依然要处理其与公司高管之间的关系。因此，笔者就现行法律下的公司处理公司高管关系的操作模式提出如下建议：

（1）按照《公司法》的规定，对公司高管出具相应的聘书

 我国公司法规定董事由股东会决议产生，公司总经理等高级管理人员由董事会决议产生，因此公司董事应当由股东会出具相应的聘书并在聘书中明确其报酬，公司总经理等高级管理人员应当由董事会出具相应的聘书并在聘书中明确其报酬。

（2）公司按照聘书内容与公司高管签订完善的书面劳动合同

 公司董事如果不参与公司的具体日常经营事务，那么不需签订书面劳动合同，因为双方之间并未建立劳动关系，这一点是毋容置疑的。如果公司董事参与了公司的具体日常经营事务，那么公司应当按照聘书的内容与公司董事签订完善的书面劳动合同，劳动合同期限与聘任期限相同，工资待遇应当与报酬一致。如果对于高管的业务有特别要求的，应当在劳动合同中明确，尤其在特别约定处要注明：若公司股东会终止其董事资格的，视为双方协商一致解除劳动关系，公司与其劳动关系自然终止。公司总经理等高级管理人员的书面劳动合同也是如此处置。

（3）公司董事会定期出具完善公司全体员工书面劳动合同的董事会决议

 公司董事会定期（建议每隔2年）出具要求完善公司全体员工书面劳动合同的董事会决议，并将该决议告知每一位公司高管，其保证公司高管知晓公司要求签订书面劳动合同的事宜。

（4）按照《公司法》的规定，对公司高管出具相应的解聘书

 对于不符合公司要求的高管，由公司股东会或董事会按照权限及时解聘，出具相应的解聘书，尽量在解聘书中体现出解聘的事由。

（5）公司应及时解除与被解聘的公司高管的书面劳动合同

 在公司股东会或董事会出具解聘书后，公司应当及时向被解聘的公司高管发函告知双方劳动关系于解聘之日起终止，并尽量体现解聘的事由。

 以上便是笔者对于公司高管如何适用《劳动合同法》的一些办案感触，希望能对同行有所启示。

                    （本文获2011年度嘉兴律师实务理论研讨二等奖）

 

律师介绍

岳丛啸律师，三级律师，毕业于华东政法大学，获法学硕士学位。现为浙江国傲律师事务所专职律师，嘉兴市96345志愿者服务中心国傲分站秘书长。执业后，致力于合同法、公司法、劳动法等方面的法律研究，承办过建筑工程分包合同纠纷、公司高管劳动争议纠纷、加工承揽纠纷等诉讼案件以及中外合资公司解散清算、内资公司破产清算等非诉讼案件。