论“运费到付”的海运费支付
——FOB卖方作为托运人的视角
浙江国傲律师事务所 陈芬娟
【内容摘要】FOB的交易条件，卖方无须安排运输，支付运费，海商法的托运人界定使之成为运输合同的当事人。在提单载明FOB卖方为托运人和运费到付的前提下，不解除支付运费责任。国际货代深度介入运输，导致托运人法律地位不确定，FOB卖方作为托运人支付运费的可能性加大。
【关 键 词】 FOB卖方 托运人 契约承运人
《INCOTERMS 2000》这样定义FOB:“装运港船上交货是指出卖人在指定装运港于货物越过船舷时完成交付，这意味着买受人应自该交付点起，承担一切费用和货物灭失或损坏的一切风险。FOB术语要求出卖人办理货物出口清关。本术语只能用于海运或内河运输。如果当事人不打算将货物用于船舷作为完成交付，应使用FCA术语。”FOB术语是适用于海运作为主要运输方式的价格条件。据统计，我国的出口贸易中，以FOB价格条件成交的占了六成以上。
国际贸易惯例认为，作为FOB的卖方，主要义务为：提供符合合同约定的货物，必须在指定的装运港，在约定的日期或期间内，按港口惯常的方式，将货物交付至买受人指定的船上，风险转移的时间为“货物在指定装运港越过船舷为止”。货值和与货物有关的一切费用，与风险转移时间同步。货物在装运港越过船舷前，由卖方负责支付与货物有关的一切费用，如装船前的运输仓储费、办理出口清关时可能发生的手续费、关税、增值税等税费。货物越过船舷后，由买受人负担此后所发生的一切费用，如货物发生灭失、损坏，买受人仍须向出卖人支付货款。风险转移后，实体货物在承运人的监管照顾下，货物的物权通过非记名、可转让提单的流转在运输途中换手转移。FOB的卖方为保证收汇权利，通过控制提单的方式控制货物物权，其没有义务订立运输合同和保险合同，买方负责海运、保险安排和海运费、保险费的支付。提单系运输合同的证明，如无其他书面运输合同，提单即为运输合同。“FREIGHT COLLECT”(运费到付)为FOB价格条件通行的运费支付模式。理论上，FOB价格条件为买卖合同的条款，运费支付为运输合同的条款，系不同的法律关系。但国际贸易、航运的实务往往超越法律、贸易惯例，值得探讨。
一、三则案例
案例一：被告光明公司与收货人（买方）系采用FOB价格条款买卖货物。被告光明公司委托原告将
本案被告光明公司两次向原告远海公司订舱，远海公司两次接受了订舱，双方之间已成立了两个海上货物运输合同，依法有效。被告就是本案中的订约托运人，要承担到付运费、滞箱费、拍卖费等。
案例二：买卖成交方式FOB上海，被告为FOB卖方，原告向被告发出三份订舱单，运费约定到付，签发了自己抬头的八份提单，分别委托了达飞轮船公司和上海怡诚物流公司实际承运，并就涉案八份提单项下货物分别向实际承运人支付了运费。货抵目的港后，由于贸易原因，收货人没有凭正本提单前来提货。后被告要求原告回运货物，终因被告不支付相关费用（原航程到付运费和滞期费）被拒绝，至今货物仍在目的港无人提取。原告请求判令被告支付运费、滞期费和赔偿损失。上海海事法院审理认为：涉案海上货物运输合同由原、被告双方订立，双方约定运费到付并记载于提单，符合我国《海商法》的规定。该约定对双方具有拘束力，也构成作为承运人的原告据以先行向记名收货人收取运费的基本保证，除非该记名收货人并不存在。该案中，记名收货人是客观存在，收货人未提货，并不能免除其向承运人支付运费的义务。因此，原告作为承运人应当按照提单记载向收货人主张运费，原告在未先行履行向记名收货人主张收取运费的前提下，直接向作为托运人的被告收取合同约定的到付运费缺乏法律依据，不予支持。
案例三：A公司与叙利亚B公司达成FOB买卖某规格涤纶短丝的出口合同，B公司指定A公司与甲物流公司联系，A公司通过本地的乙物流公司联系甲物流公司办理订舱。甲物流公司向A公司签发了以A公司为托运人，甲物流公司为承运人，B公司为通知人，目的港丙物流公司为提货联系人，运费到付的多式联运货代提单。A公司收到B公司货款后，即将提单背书转让给B公司。交货八个月后，A公司忽然接到海事法院诉状、传票，原来丁物流公司将甲物流公司和A公司作为追索海运费的共同被告将A公司一起告了。丁物流公司签发给甲物流公司的提单上托运人为甲物流公司和A公司，运费到付。A公司与丁物流公司从没有联系过也没有丁物流公司签发的提单。上海海事法院认为，根据合同相对性原理，甲物流公司与丁物流公司建立海上货物运输合同关系，A公司与甲物流公司建立海上货物运输合同关系，丁公司只能向甲物流供公司追索海运费，甲物流公司支付海运费后，可根据与A公司的运输合同关系，再向A公司追索海运费，并认为提单“运费到付”的安排系托运人和承运人之间成立海上货物运输关系时，双方约定由收货人支付运费并载明于提单的，属于当事人约定由第三人向债务人履行债务的情形。根据第三人履行的法律规定，第三人未履行债务的，债务人有义务向权利人履行。
二、我国海商法对托运人、承运人的区分
以上三则案例反映了FOB卖方作为提单托运人在提单运费条款“运费到付”约定下，承担运费支付的几种情形：收货人拒收运抵目的港货物，托运人当然支付海运费；尊重当事人运费到付的约定，承运人先向收货人主张运费，收货人不支付的，托运人仍须支付；记载于提单上的托运人是海上运输合同的当事人，支付运费为托运人合同义务。
我国海商法规定了两种托运人：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交与海上货物运输合同有关的承运人的人。
我国《海商法》承袭了《汉堡规则》对托运人的界定方法，对托运人的判定依据订立运输合同和交付货物两种情形，分别形成了缔约托运人和实际托运人。FOB条件下的卖方将货物交与承运人，成为《海商法》规定的第二种托运人——实际托运人。如果FOB条件下的卖方没有同承运人缔约，其向承运人交付货物只是为了履行其向买方交付货物的义务则非为托运人。有观点甚至还认为，FOB条件下的卖方即使运输合同载明为托运人，也不是海上货物运输合同的当事人，只是基于对FOB条件下卖方利益的维护，才以法律形式允许其在提单中以托运人的身份出现，凭借交付货物后取得的提单以便于结汇。托运人制度的法律化，为发货人转化为单证托运人提供了合法途径，从而使发货人获得托运人的法律地位，进而为发货人行使诉权或者货物控制权扫除了法律障碍。
实务中，FOB卖方向承运人交货后取得提单，如未在提单中标明托运人身份，结汇收取货款、行使货物控制权如中途停运权，因承运人无单放货行使诉权等会有法律障碍。托运人法律地位的明确必须在运输文件中载明。从而成为海上运输合同的当事人。以前普遍认为：由于FOB卖方对货物的流向缺少知情权，只有持有整套正本提单才能控制物权。正本提单虽有物权凭证的功能，但海上货物运输关系人众多，除了托运人和承运人这两方当事人以外，还包括发货人(FOB买卖合同下不作为托运人身份的卖方)、收货人、单证贸易下的银行等第三人。FOB卖方在提单上载明托运人身份是保障货权、收取货款的必要条件。
就承运人而言，海商法界定了契约承运人和实际承运人。契约“承运人”是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。多式联运经营人是海商法界定的特殊承运人，是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。随着物流行业的蓬勃发展，多式联运正成为普遍的运输经营方式。多式联运经营人不一定配备集卡、远洋运输船舶、航空货机等运输工具，但通过整合各种交通运输工具，成为联系货主、交通运输公司、买家的运输中介。很多契约承运人即为多式联运经营人。契约承运人的其他称呼还有货代、国际货代、无船承运人等。契约承运人的存在大大提高了物流的效率，但其混乱的法律身份，直接影响到运输合同当事人托运人、收货人的法律地位。
三、契约承运人控制的运输流程对FOB卖方作为实际托运人权利义务的影响
在贸易实务中，一般在整船运输和大批货物运输中，FOB价格条件的买受人往往采取租船方式，无需卖方协助办理租船订舱手续。但运费固定的班轮运输，FOB出卖人办理租船订舱手续已成为惯例。集装箱装载运输的普及使国际货代、无船承运人、多式联运经营人等各种称呼的契约承运人成为保障货畅其流的要件。契约承运人主要由国际货代和无船承运人两大类组成。根据我国《国际货物运输代理业管理规定》，国际货运代理人是指:“接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业”。国际货运代理人的主要业务范围包括：揽货、订舱、托运、仓储、包装；货物的监装、监卸，集装箱拼装拆箱；国际多式联运；国际快递(私人信函除外)；报关、报检、报验、保险；缮制有关单证，交付运费，结算、交付杂费等。国际货运代理企业可以作为独立经营人从事国际货运代理业务，签发运输单证如提单、履行运输合同并收取运费。无船承运人的称谓来自《国际海运条例》。根据该条例及其实施细则的规定，无船承运人可以承运人身份与托运人订立国际货物运输合同；以承运人身份接收货物、交付货物；签发提单或者其他运输单证；收取运费及其他服务报酬。
对作为真正货主的托运人而言，国际货代、无船承运人符合《海商法》关于契约承运人的定义，是与托运人订立海上货物运输合同的人，承担承运人的义务，享受承运人的权利。如国际货代、无船承运人通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，向国际船舶运输经营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运，井支付到港运费或者其他运输费用，与海运实际承运人的责任关系等同于托运人与承运人的责任关系。
契约承运人深度介入海上货物运输，使运输流程复杂化。作为交货凭据、物权凭证和运输合同证明三项功能的提单出现了两套，一套为货代提单（HOUSE B/L）或无船承运人提单（NVOCC B/L）,另一套为船公司提单（MASTER B/L）。如果介入的契约承运人超过两家，甚至会出现两套以上货代提单HOUSE B/L（NVOCC B/L）。FOB卖方货交买方指定货代后，FOB卖方交货的凭据为货代提单，收货人收货时凭卖方背书转让的货代提单支付海运费等费用后，从目的港货代手中换取船公司提单提货。国际货代和无船承运人俗称货代。FOB交易条件的运输一般流程如下：
1、FOB卖方将货物交付给买方指定的货代；
2、货代向FOB卖方出具自己的货代提单或无船承运人提单给托运人；
3、货代作为托运人将货物交由实际承运人运输；
4、实际承运人出具自己的船公司提单给货代；
5、托运人凭货代提单或无船承运人提单到出口地银行结汇；
6、出口地银行将上述提单转入进口地银行；
7、收货人付款后，进口地银行收取货代提单或无船承运人提单；
8、货代将实际承运人签发的正本提单和自己的副本提单转寄给自己在目的港的代理人；
9、货代的目的港代理人凭实际承运人提单到实际承运人或其代理人处换取提货单；
10、收货人到货代的目的港代理人处支付运费等费用，用货代提单或无船承运人提单换取提货单；
11、收货人凭提货单提取货物。
实践中，俗称“货代“的契约承运人往往择机行事，最大程度地获取利益，最低限度承担风险。为委托人提供国际货物运输服务中，有时以委托人的名义为委托人办理和提供货物运输服务，有时以自己的名义为委托人办理和提供货物运输服务，有时以承运人的身份为委托人提供货物运输服务。一会儿自称卖方代理，一会儿又自称买方的代理，一会儿又成为承运人。变换不同的角色和身份，规避法律责任。托运人的权利义务在货代的角色变换中移转。我国《合同法》第 402、403 条分别规定了英美法系国家的隐名代理和不披露本人身份的代理。按照法律规定，货运代理人虽然是以自己的名义与托运人签订了多式联运合同，但他在披露代理关系的情况下，委托人享有介入权，托运人也享有选择权，从而使货运代理人回归到代理人的角色。其以自己的名义，但为了委托人利益订立的合同，当事人为委托人与托运人，而不是自己与托运人。实践中的难题是，如果货运代理人在为了委托人的利益但不披露其代理关系开展业务时，对第三方或其他有关关系人来说，往往难以分辨出到底谁是实际托运人、收货人、实际承运人。FOB卖方托运人尽管在买方指定货代安排的契约承运人提单上为运输合同当事人，如买方为销售中间人，为转让货物至销售终端、控制货物流向，买方和买方指定的货代不会向实际托运人披露货运流程、实际承运人、目的港交货联系人等信息。买方指定的货代往往多环节安排货代，FOB卖方经常连谁是最终持有船公司提单的货代都无从知晓。买方指定货代为了自己的经营利益，在签发给实际托运人的提单上注明“运费到付”。为赚取海运费折扣，与船公司达成的运费支付条件常为“运费预付”。这样船公司在完成运输任务之前，就可收到运费，没有运费不着之虞，不用在运抵目的港后再向收货人主张提单运费，更不用费心为收取到付运费对货物行使留置权。无论是船公司提单还是货代提单被视作物权凭证是国际贸易运输通行惯例，如收货人仅凭作为物权凭证的货代提单在不支付运费的情况下，通过司法途径强行向目的港货代提货或目的港货代与收货人串通不付运费即放货，实际托运人几乎无计可施。契约承运人已经预付的运费如何追偿？契约承运人追索运费的理由可以是FOB卖方的货运代理，如其在提单上明确标注其货运代理身份，也可以凭海上货物运输合同的承运人身份要求实际托运人履行支付运费的义务。
主张“运费到付”系为运输合同第三方设定义务的观点认为：支付运费是托运人在海上货物运输合同项下最基本的义务。提单中记载的到付运费可以视为是给收货人即合同第三人设定了一个义务。为第三人设定义务的合同，只有在征得第三人同意后该义务方可生效。因此当提单中约定运费到付，只有在收货人向承运人主张提货时，才能视为收货人同意了提单中为其约定的义务。当收货人没有主张提货时，就不能视为其同意支付到付运费，实际托运人的支付义务不能解除。如第三人不履行义务时，债务人仍应承担违约责任。因此，即使收货人主张提货，但仍拒绝支付到付运费时，实际托运人仍不能解除支付运费的义务。
四、“运费到付”的比较----中国《海商法》和英国海上货物运输法
“FREIGHT COLLECT”(运费到付)可以理解成：1）运费在交货时支付；2）运费于交货时在目的港支付；3）目的地支付的运费；4）运费由收货人支付，承运人应向收货人收取运费，只有在向收货人收取不能的情况下，才可"回头"向托运人追偿。
《海商法》第69条规定：托运人应当按照约定向承运人支付运费。 托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明。显然海商法明确支付运费为托运人的法定义务，同时允许就运费支付另作安排，类似FOB价格条件的通常安排。如收货人不收货或收货后不支付运费，运费到付条款的处理方式则不明确。
1992英国海上货物运输法“运费到付”的法律规定比较明确。关于托运人的支付运费责任，即使提单已经背书转让给收货人，托运人仍负有支付运费的首要责任。该法第3（3）明确规定，即使收货人或提单持有人成为对支付运费负有责任的人，也不影响托运人作为最初的运输合同当事人所负有的义务和责任。关于收货人的支付运费责任，1992英国海上货物运输法规定，收货人在获得本法所规定的诉权的同时，并不自动承担运输合同项下的包括支付运费的责任。只有当收货人要求执行运输合同的时候，比如向承运人提货、要求提货、基于运输合同向承运人索赔或在获得诉权前已经提取或要求提取货物，此时收货人才承担运输合同项下的义务。关于收货人对在提货时承运人尚未收到的预付运费的支付责任，1992英国海上货物运输法规定，收货人或提单持有人负有和托运人相同的责任，就如同他就是运输合同当事人一样。
如果结合《合同法》第65条合同当事人为第三人设定合同义务来理解“运费到付”，我国海商法第69条的规定是否能视为解除托运人对到付运费的支付责任？就立法的阶位而言，《合同法》乃普通法，《海商法》为特别法，一方面《合同法》的基本原则应当适用于《海商法》的海上货物运输合同，另一方面，依照“特别法优于普通法”的法律适用原则，海上货物运输合同应当首先适用《海商法》。与国内贸易、运输不同的是，国际贸易、航运的司法实践广泛适用贸易、航运惯例，诸多贸易、航运的国际公约是惯例的反映。如FOB价格条件下的“运费到付”就是买方安排运输和支付运费的国际贸易惯例。基于对该贸易惯例的熟谙，FOB的卖方订立买卖合同时，货物价值不包括海运费、保险费。报关出运时，报关征税价值也不包括海运费、保险费。货物交付后，FOB的卖方仅凭提单控制货物以顺利结汇，货物的流向无从掌握。在提单货物几度转让后，如托运人仍不能解除海运费支付的合同义务，这对FOB卖方而言是很纠结的事。
五、结语
FOB卖方作为提单托运人行使货物控制权以顺利收汇，或者行使提单持有人的物权权利。“运费到付”作为FOB价格条件习惯的运输、运费安排方式，即使收货人收货，仍不能排除托运人被追索海运费的风险。为避免此风险，固然可以建议采取掌控货物流向的CIF或C&F等交易条件。但FOB交易条件的普遍使用植根于我国航运、保险比较落后，出口产品议价能力较弱的现状，此现状短期内显然难以改观。当务之急是明确海商法“运费到付”条件下，托运人、承运人、收货人的权利义务，尤其是完善契约承运人无船承运市场经营秩序的法律规制，加强行业自律，从而尽量避免FOB卖方持有的提单“运费到付”条款成为摆设。
（本文获2011年度嘉兴律师实务理论研讨三等奖）
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