司法领地中的人

嘉兴市中级人民法院   曹铭千

法律女神，又称作正义女神。正义女神的样子一般被描述为：“眼睛上蒙着布，一手执衡器（以权正义），一手执宝剑（以实现正义——法律）”。[i]据考证，从16世纪开始法律女神在眼睛上蒙布，但原因为何呢？一种解释是：随着宗教改革和启蒙运动，资本主义兴起与发展，理性主义取得了辉煌的胜利，与此相适应，法学世界观也是昂首阔步，自信无比。此时期的法律，被强调为一般性、普遍性和可计算性。每一个案件都是一般的，它的具体性和独特性都不应该得到考虑；如果这样考虑了，规则之治的正义就会受到损害。但女神的性别有可能使其更倾向于考虑案件的个性，考虑案件所处的特殊情境，这样就有可能牺牲掉一般性和规则。基于这层考虑，再加上此时的法律受圣像破坏运动的影响，认为视觉对人是一种诱惑，从而更易于受具体情形的牵绊，所以应该将其眼睛蒙上。[ii]但是规则正义未必是最好的正义，将所有的个案统统归结为一般范畴，难免会带来压制。但我们又不能由此舍规则而求正义。在法律和正义之间显然有一种紧张的关系，调和此种紧张，最好让女神有两张脸，一张要有蒙眼布，一张则没有。[iii]因此，在作为法律的象征问题上，法律就已经做出了一种折中的选择，在确定性与不确定性中选取中庸，在人与法之间寻求妥协。

千年以前，亚里士多德在法治与人治的比较中确认了法治较之人治，是一种较优的选择。但是，后世之论者也不免矫枉过正，比如西塞罗就宣称：“因为法律统治执政官，所以执政官统治人民，并且我们真正可以说，执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官。”近代也不乏这样的观点，认为法官不过是自动售货机，投入法律条文和事实，就能够生产出判决。法律中的个人，在这里完全变成了失去自主性的工具。但是事实依然不断在证明，法律始终不能摆脱人的因素的影响。不管是人的偏见、激情、同情、还是人类的创造力，都会或多或少的作用于法律实践的过程中。因此，我们不得不考虑司法中的人。

一、我们为何需要考虑人的作用

物理学界的“不确定原理”宣告了曾被一度认为确定不变的真实世界中，依然不能摆脱不确定性。海森堡（Werner Heisenberg）提出了观察者在实验中的介入问题。他认为，我们不可能同时精确的知道粒子的位置和动量。那是上帝的眼睛。我们的知觉（和知觉的局限性）会影响到实验的评估。[iv]抛弃其中颇具神学色彩的上帝观念，这一点颇类似于法律与人的关系。法律的出现是人类追求确定性的企图，然而人类的特点注定了不确定性必然与法律纠缠始终。人的五感未必可靠，案件的真实常会处于迷离不清之中；人的观念常有碰撞的时刻，何种价值居先往往引起争论；人的情感会压过理性，喜怒哀乐常会引起误判。在法律的制度内外，在在都能看见人的身影。纠纷的两造是人，协助参与法庭上言辞攻防的是人，裁判纠纷中是非善恶、胜诉败诉的是人，在法庭之外，冷眼旁观案件胜负，加以评判的也是人。虽然人类基于对自己的不信任，为自己个性活动划定了规则的范围，但是人类自身，或有意识或无意识的，往往会试图突破规则的规制。不管是法治已经发展到了何种程度，莫能幸免。

美国在1960年代发生的帕克诉二十世纪福克斯公司案可以说明。帕克是一有名的表演艺术家，1965年，与二十世纪福克斯公司定约，拟出演“灯笼裤女孩”一片女主角。后福克斯公司基于商业考虑预期违约，该戏未邀帕克出演，而以相同薪水邀帕克出演另一片“大城市，大人物”女主角。帕克起诉，法院终审，令福克斯公司赔偿之750000美元。[v]这是在当时美国社会女权主义兴起的情况下，法院所做出的令人争论不已的判决。法官或者是受到了当时社会思潮的强大压力，或者本身即是女权主义的信徒，不管如何，人的因素对这个判决的做出的影响不容忽视。

二、法治框架下发挥人的作用

在历史上，不乏英雄法官的传奇事迹，所罗门王裁断争子之案，中国被不断演绎的包公案等等，都是在人治情境下司法的成功案例。在真实历史中，这样的案例虽不多，但依然可以找到：

王烈字彦方，太原人。青年时曾在陈门下学习，因为品德高尚，称著乡里。有个盗牛的被主人抓住，盗犯向牛主认罪，说：“判刑杀头我都心甘情愿，只求不要让王彦方知道这件事。”王烈听说后派人去看望他，还送给他半匹布。有人问这是为什么 ? 王烈说：“盗牛人怕我知道他的过错，说明他有羞耻之心。既然心怀羞耻，必然能够改正错误，我这样做正是为了促使他改过。”后来有个老汉在路上丢了一把剑，一个过路人见到后就守候剑旁，直到傍晚，老汉回来寻剑，得到了遗失的剑，惊奇地询问他的姓名，并将这件事告诉了王烈。王烈派人查访守剑人是谁，原来就是那个盗牛的人。（后汉书）

盗窃之罪，若是在法治的情况下，耕牛在汉朝的时候，绝对是属于贵重的动产，标的巨大，按照我们今天的法律，当然应该审判定罪，加以严惩。而王烈却采取了一条超出法律范围，颇富有创造性的途径，他不光对盗犯“免于起诉”，而且还送礼给他，而事实也确实证明，这样的处置收到了极好的效果。没有惩罚，而让一个犯了重罪的人复归于社会，并且其道德水准还达到了一个令人惊异的高水平，就这个个案来说，人的作用的发挥突破了法律的框架，收到了优于遵循法律的效果。但是我们不能指望始终保有这样的优越性。天才法官不会层出不穷，心怀向善，不罚则改的盗犯也绝无仅有。何况，不存在象德沃金《法律的帝国》中描绘的赫拉克利斯式的法官，常人终有疲倦、失去判断力、囿于偏见、为个人情感左右的时候。类似王彦判例的屈指可数，也从一个侧面反映了人的作用若是发挥过大，达到没有限制的地步，未始为人类之福。在人治的司法历史上，我们更多的看到的是个人的局限导致了冤狱横生。人的作用是需要的，但是也是必须有一个限制的，虽然法律的存在并非在所有情况下都是最优的答案，但是也是较优的选择，这一点无庸置疑。

三、以解释的途径发挥人的作用

解释学，一般认为可以溯源至古希腊。从词源上讲，解释学（Hermeneutik）源于赫尔默斯，一位古希腊“永生诸神的信使”，他的任务是将诸神的消息和指示迅速传递给人间，这里的传递指转告，是已经经过翻译与解释的告知。由此，古代西方语文学家都用“翻译”和“解释”来定义解释学，也就是说解释学最初即一种语言转换，——从一种陌生语言世界（神的世界）到我们自己的语言世界的转换的学问。解释学至少包含三个要素：理解、解释、应用。“理解总是解释，因为解释是理解的表现形式”，应用则是指“把普遍原则、道理或观点即真理内容运用于解释学当前具体情况”，而“理解的本质就是解释与应用”。伽达默尔主张“问题不是我们做了什么，而是什么东西超越我们的愿望和行动而与我们一起发生。” 认为当代解释学是有理论与实践双重任务的哲学，应该“以亚里士多德的实践智慧为核心，它试图重新恢复古老的实际智慧或实践理性概念以为人文科学规定其真正模式。”这也是解释学史中的第三次转向，解释学从单纯本体论哲学发展到实践哲学。[vi]这次转向也让我们感觉到，实践的哲学可以运用到实践的法学中去。

律师处理的事实与人际关系，其目的是将“应然的”或者“规范的”观念强加于事实之上，他使用的象征符号虽然是事实，但是这种事实确是经过价值转换的，这些证据是目的性（incentive）和评价性的，它们不是单纯发现事实的工具，而是秩序和创造的产物。律师寻找它们的目的不在于发现自然的秘密，而在于改变或者维持某种人际关系。[vii]这就是一种解释，律师从自己当事人的角度出发，以利益为标准，将日常生活中的事实转换为法律中的事实，追求对自己有利的结果。他们往往会举出对自己有利的事实，某种程度上还会加以夸张。而对于自己不利的证据，如有可能，则会加以掩盖，或者歪曲。在众多情况下，两造的解释是针锋相对的，而往往双方都有一定的合理性。在疑难案件中，这一点表现得更明显一些。这比较类似黑格尔的悲剧理论。他认为，当力量双方都具有一定的正当性和合理性的情况下发生的冲突，是悲剧的来源。同时，这冲突的双方虽然都有自己的理由，都有自己的正当性，但这些正当性又是有缺陷的，是片面的，因而又有其不合理性。[viii]通过双方冲突，永恒正义即绝对理想获得了胜利。

而在司法中，尤其是疑难案件，法官如何在当事人双方的解释中提供的人为事实中不断的挑选，在诸多的不确定的可能中寻求能够体现正义的答案，是对人的作用发挥的水平高低的考验。法官将在法律规则与原则，在当事人解释的基础上，做出自己对法律适用的解释。解释的做出，也是利益衡量的结果。因为当事人参与纷争的原因是利益冲突。法官作为裁判者，被要求的也是对冲突的利益做出权威的判断。这就存在一个对冲突的利益排序的问题。在不同个案中，利益的排序未必相同。法官需要通过对法律制度整体的把握感知法律的精神的态度。而且做到这样也未必足够，因为法律还并不是一个自足的系统，感知法律的精神有时还必须立足在法律之外。“仅仅根据立法的硬性规定做出自己的判断，这是一个末流的法官；如果能够结合法律之外的原则和当时当地的常识、常理和常情来判断，这是一名优秀的法官；如果能够把天理、人情、国法、风俗习惯、道德宗教和立法综合考虑加以判决，这是一位伟大的法官！”[ix]以这个标准来衡量，台湾地区发生的“诽韩案”的判决就不是一个好的判决，做出这个判决时的法官也只是一个末流的法官。杨仁寿在所著《法学方法论》中承认，该判决并未借鉴当时世界各国的立法例，也并未参考中国传统礼俗的习惯，并不成功。做出这个判决的法官并未发挥自己的创造性，而只是做了法律机械主义的奴隶。

四、对解释的限制

在某种意义上说，解释是对确定性的终结。但是我们并不能容忍确定性的消亡，因为这将导致混乱。对自己能力的怀疑使我们走到了法治的路上，过分自信将造成倒退。对解释加以限制是必须的，这也是对人的作用发挥的一种限制。

1、  谦恭的对待成文法规

成文法规是人类理智的结晶，它对人类的一般行为及其规制做出了规定。谦恭也是对立法者理性的尊重，我们并不能保证司法者个人的理性一定会优于立法者的理性。只有在法律出现空缺结构的时候才需要解释。当人试图对一项确定无疑的法律进行突破时，即使是暂时的正确也可能造成更多的谬误。对法律的一次违反将可能引起更多的违反，最终会引起人们对成文法的藐视。柏拉图有关医生的教科书与他的经验的比喻确实有其道理，但是我们并不能确保每个医生都是良医。[x]

2、  带有目的的解释

对于德沃金而言，（使一个活动有意义的）解释行为要预先假设：每一个待解释的活动都有一个指向它的要点和目的；没有这一预设，人们就不能解释。[xi]

那么司法领域的解释目的应该是什么呢？责任伦理学大师汉斯·乔纳斯(Hans Jonas)指出，“必须一再地宣称，法哲学追求的是：对人及人的世界承担责任。”阿图尔·考夫曼在《后现代法哲学——告别演讲》中也说，必须要体现的是：对法权的关怀，即对人类的关怀，更进一步说，对以所有形式存在的生命的关怀。解释需要一个指导思想，高尚的目的更有可能达到正义的结果。

五、结语

荷尔德林吟唱道：“人诗意的栖居在大地上。”

现代的人们，不单生活在大地上，同时也生活在司法的领地中。我们看不见这个领地，但能够感觉到这个领地的存在。如果在这个领地中承担自己责任的人，能够更好的发挥自己的作用，那么，每个人，也都有希望诗意的栖居在司法的领地上。