三、工期索赔中的若干法律问题。

（一）工期索赔的概念和时效。

１、工期索赔的概念

索赔是指“在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求 [1２]”。可见，就工期索赔而言，其概念也包括工期顺延和经济补偿两个方面[1３]。

２、工期索赔的时效。

索赔时效是指施工合同履行过程中,索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权则视为放弃索赔权,其索赔权归于消灭的合同法律制度[１４ ]。对于工期索赔时效而言，其研究的重心在于索赔期限的经过对工期索赔权利的影响。

（１）工期索赔时效在实践中的误读

实践中对于承包人工期顺延索赔的请求，发包人往往抗辩认为，示范文本明确约定了工期顺延的时间条件而承包人却未依约签证，当视为放弃工期顺延的权利请求。笔者认为，这种观点是错误的。

①不作为默示视为认可需有法律规定和合同约定

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条规定，“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”根据这一规定，就权利的放弃这一行为而言，在没有法律规定和合同约定的情况下，放弃权利的意思表示必须清晰而明确，也就是“作为”。因此，虽然承包人工期顺延的意思表示没有（或因为种种原因而未能）通过工期顺延签证予以“作为”，而对于该“不作为”，只要没有法律规定和明确的合同约定，当不构成承包人放弃工期顺延索赔权利的意思表示。显然，至今并没有法律对于工期索赔的弃权作出规定；因此，只要施工合同或其他协议中承包人没有放弃工期索赔（工期顺延）的意思表示，发包人不能仅仅因为承包人未及时提出工期顺延签证而视为承包人放弃该项权利。

②示范文本在约定承包人可予向发包人提出工期顺延的索赔条文中，虽然约定了工期顺延索赔的时间条件，但并没有约定在没有按照此索赔的时间条件行使权利时，承包人将丧失在今后向发包人进行相应工期顺延索赔的权利。

③示范文本对工期不予顺延的情形均有特别明确的约定，如由于承包人的原因导致的工程变更、材料采购错误等。这些情形，均是基于实体性问题导致的工期延误不予顺延工期，没有对未予及时进行的工期顺延签证这一程序性问题可以导致工期不予顺延作出规定。

④实践中，基于对承包人相对“强势”的客观情况，发包人对于承包人工期顺延的签证不予理会几乎已经成为一种“常态”。在这样的现实背景下，若对工期顺延的时间性要求提高到能够决定该权利是否享有的高度，显然既不尊重实际，也违反了公平原则。

（２）应根据施工合同来界定工期索赔期限对当事人索赔权利的影响

那么，到底该如何正确理解工期索赔的时效呢？限于本文篇幅的关系，笔者无意就实践中根据工期索赔时效的性质（诉讼时效、除斥期间等争议）［１５］来确定工期索赔期限对工期索赔权利的影响。因为，（工期的）索赔时效制度本身并非法定制度，基于意思自治、合同自由的基本合同法原则，工期索赔时效对工期索赔权利的影响完全可以通过当事人在施工合同中的明确约定来界定。

对于工期索赔期间问题，示范文本主要规定了以下两类情形：

①仅规定了索赔期间，但没有同时约定过期不能索赔。这是示范文本通用条款第３６.２条对于索赔定义的原则性规定。如示范文本通用条款第１３.２条规定了承包人应在工期延误情况发生后１４天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，但却没有规定承包人逾期提出工期顺延索赔后就不能索赔。笔者认为，对于上述索赔期间所导致的时效问题，应该适用《民法通则》中两年诉讼时效的规定，在当事人索赔权利产权后两年内，均可行使索赔的权利。

②既规定了索赔期间，还明确规定超过了约定的期间就不能索赔。此为工期索赔期间的例外规定。

如示范文本通用条款第３１.２条规定，对于应由发包人承担责任的设计变更，“承包人在双方确定变更后１４天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。因此，承包人在约定的期限经过后提出变更工程价款索赔要求的，不予支持。

又如示范文本通用条款第１１.１条规定，“承包人未在规定时间内（不迟于协议书约定的开工日期前７天）提出延期开工要求，工期不予顺延”［１６］。因此，如果承包人未依约提出工期顺延请求的，则丧失了在今后向发包人进行该项工期索赔的请求权。

（３）“逾期则不予工期签证”等类似约定对工期索赔的影响。

若当事人在施工合同中有“逾期则不予工期签证”或“工期的逾期签证无效”等类似的特别约定，一般应视为当事人对自身权利的处分，其合法性不应受到影响。但是，根据《合同法》第五十四条关于“在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，若承包人在法定时间内提出变更或者撤销之诉的，可以支持。而且，若有证据证明该条款属于格式条款的（当然较困难），承包人可以根据《合同法》第四十条“格式条款具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，请求有权机关确认该条款无效。

（二）工期顺延

1、工期顺延的概念。

工期顺延，是在合同履行过程中，承包人对于应由发包人承担责任的情况下就延误的工期提出免责的请求。如果承包人工期顺延的请求获得认可，延误的工期则视为可以顺延的工期，承包人可以就该顺延的工期免除向发包人承担违约责任。

2、诉讼中工期顺延的举证责任和相关请求的提出。

工期顺延的请求如不能通过签证和其他协商方式明确，则只能在诉讼中予以判断。因此，本文主要从诉讼的角度对工期顺延的相关法律问题进行讨论。

在承包人向发包人追索工程款的诉讼中，发包人通常会以建设工程总工期的延误向承包人提出经济赔偿要求的反诉；而承包人只能以工期顺延为由予以抗辩。在这种情况下，发包人只需通过实际的开、竣工日期证据和施工合同中关于工期的约定来证明建设工程的实际工期超过合同约定工期，既而提出追究承包人工程逾期竣工的违约责任。此时，发包人无需证明该工程事实上可以顺延的工期。而对于承包人而言，其必须对工期顺延的合约性承担举证责任。否则，当以发包人的诉求作为判断承包人是否承担工期延误责任的标准。

另外，由于承包人的工程欠款追偿诉讼与发包人要求承包人承担工程逾期竣工的违约之诉显系两个独立的诉讼请求，发包人既可在工程欠款追偿诉讼中提出追索工期违约责任的反诉，亦可另案起诉。但是，若发包人未通过反诉的方式而仅通过抗辩方式提出的，法院一般不作处理。

3、工期顺延的证明标准。

证明标准为当事人提供的证据对某项事实所需要达到的证明程度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定，“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”。因此，证据的审核认定标准即为我们常言的证据“三性”，即真实性、关联性、合法性。证据的真实性和合法性的概念清晰，自不用说。那何为证据的关联性？通说认为，证据的关联性是证据的证明目的与待证事实之间的关系（证明性和实质性）[１７]。因此，证明标准在很大程度上来说就依赖于证据关联性的认定。笔者认为，具体到工期顺延的证明标准，当以承包人提供的工期顺延证据材料能够充分地证明发包人应对工期延误的客观事实承担责任和实际延误的天数为准。如是，方符合工期顺延的证明标准，承包人才能够相应地顺延工期；否则，工期不顺延。具体分析如下：

（1）工期延误的证明

工期延误指的是工程实施过程中任何一项或多项工作实际完成日期迟于计划规定的完成日期，从而导致整个合同工期的延长[1８]。可见，工期延误的概念包含了三层意思：其一，建设工程某一单项工作所需要的时间（笔者称为单项工期）具有延误的客观事实；其二，建设工程总工期具有延误的客观事实；其三，单项工期的延误与总工期的延误具有关联性。因此，这里所谓的“工期延误”，其主要界定标志是单项的工期延误（含迟延履行[1９]或（和）增时履行[２０]）直接或间接地导致了总工期的延误。单项工期的延误并不必然导致总工期的延误，当然就不产生工期顺延的结果；只有单项工期的延误导致了总工期的延误，才产生工期顺延的可能性。也就是说，除非单项的工期延误与总工期的延误具有关联性，单项的工期延误不会产生总工期延误的结果。

但是，判断单项工期延误是否与总工期的延误具有关联性是一个及其复杂的问题。考虑到工期延误关联性分析的专业性和复杂性，有必要引出“关键线路”的概念。而为了更清晰、直观地理解关键线路的概念，笔者尝试如下图简要说明：

1   2   3   4   5   6   7   8   9   10         

A线路：                                         （共10日）

B线路：           （共3日）

C线路：                           （共4日） 

如上图，假设构成某项建设工程的工期为10日，而该项建设工程的所有工作由A、B、C三条线路上的诸多工作组成。A线路的工期起止时间为第1日至第10日（含），共10日；B线路的工期起止时间为第1日至第3日（含），共3日；C线路的工期起止时间为第4（含）日至第7日（含），共4日。

对于A线路，显而易见，若该线路上的任何工作产生延误[无论是迟延履行或（和）增时履行]，均可直接导致合同总工期的延误。即该线路上任何工作的延误时间均是必然导致总工期至少延长的时间。

对于B线路，在该线路工作与其他线路工作无关联（即该线路工作与其他线路工作相互之间并无互为前提、交叉、等待等关系）的前提下，即使该线路上有工作产生工期延误，但只要该项工期延误在合同总工期的机动时间以内，均不会导致合同工期的延误；反之，则会导致合同工期的延误。而所谓“机动时间”的判断，举例说明如下：

在该线路工作迟延履行的情况下。如该线路上工期事实上为第2（含）日至第4日（含），虽然该项工作迟延履行了，但该项迟延的工作也在总工期范围以内且与其他工作无关联，当并不影响总工期；但是，如该线路上工期事实上为第9（含）日至第11日（含），显然也导致了总工期的延误。

在该线路工作增时履行的情况下。如该线路上工期事实上为第1日至第4日（含），虽然该项工作增时履行了，但该项增时履行的工作也在总工期范围以内且与其他工作无关联，当并不影响总工期；但是，如该线路上工期事实上为第1日至第11日（含），显然也导致了总工期的延误。

对于C线路，在该线路工作与其他线路工作具有关联性的前提下，该线路工作的延误，将视其与关联线路的具体情况判断是否构成对总工期的延误。如B线路工作是C线路工作的前提（完成了B线路工作才能开始实施C线路工作），设B线路工作事实上的工期为第2日（含）至第4日（含），即使C线路的工作工期为第5日（含）至第8日（含），仍不影响总工期（但C线路的工作增时履行的机动时间超过总工期的截止时间点除外）。

可见，A线路上的任何工期延误均会导致总工期的延误，这就是笔者所谓之工期“关键线路”；而B、C线路上工作的延误本身并不会导致总工期的延误，笔者称之为“非关键线路”。但是，在符合一定条件的前提下，非关键线路的工期延误也可能导致总工期的延误，如是，则该线路亦将由“非关键线路”转化为“关键线路”。

而且，工程进度计划在判断工期延误中的重要作用值得重视。某项（或某几项）工作的施工起止时间、数项工作之间的关联性等在工程进度计划中都有明确的表述，其能够作为判断某项工作是否延误、该延误对其他工作和总工期的影响具有更直观和确定的重要价值。

通过以上的分析，笔者只是想说明，工期延误的确定的确是一件极其专业和困难的工作（即使为不可抗力等情事，也要通过不可抗力发生的时间来分析是否构成对总工期的延误）。在具体判断某项（或某几项）工作（或情事）是否对总工期造成延误时，一定要抛弃“只要有单项工期延误，定会造成总工期延误”的错误观点，着重通过对“关键线路”的判定，通过查阅工程进度计划等文件，既考虑该项工作本身对总工期的影响，也要考虑该项工作和其他工作相互之间的关联性对总工期的影响，方能就该项工作（或情事）是否导致总工期的延误作出较为准确的判断。

需要说明的是，以上的分析仅是诸多工期延误可能性的一小部分，还存在各线路（阶段性或全过程）交叉影响、互为因果等极其复杂的情况。笔者虽号称“专业的建筑房地产法律服务律师”，但毕竟并非是工民建专业出身的建筑师、监理工程师，只能尝试将这一复杂问题简单归纳，定有不当，以抛砖引玉。

可见，只有在某一项或某几项单项工期的延误与总工期延误具有关联性——单项工期延误直接或间接地导致了总工期的延误——时才产生工期顺延的可能。因此，工期延误是工期顺延的必要前提，没有工期延误就没有工期顺延。承包人要想获得工期顺延的理想结果，必须首先证明单项工期的延误与总工期的延误具有关联性。

（2）单项工期延误的原因（情事）应由发包人承担责任的证明

①实践中工期延误原因（情事）应由发包人承担责任的主要类型

实践中工期延误的可能性因素多而复杂，对于应当由发包人承担责任并导致总工期可能顺延的原因（情事），笔者简要归类如下：

第一，属于发包人过错的情形

主要有：发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件、甲供材料设备迟延或变更、因发包人原因要求暂停施工、发包人工程师未按合同约定提供所需指令（批准）、发包人提出质量检查（或重新检验）而质量合格，等等。

第二，发包人没有过错，但依法或依约应由发包人承担工期延误责任的情形

主要有：不可抗力、第三人的原因（如发包人违法指定分包或另行分包中其他施工人的延误、监理工程师未按合同约定提供所需指令或批准）、一周内非承包人原因“三停”造成停工累计超过８小时、地质异常、设计变更和工程量增加（属于承包人责任的除外）、政府有关部门的行为（如政府自发的规划调整等）、施工中发现文物及化石或其他有考古和地质研究等价值的物品，等等。

②实践中是否应由发包人承担工期延误责任的几个情形分析

第一，《施工许可证》办理迟延是否导致工期顺延。

承包人在实践中一般会以发包人未及时依约办妥《施工许可证》为由要求发包人工期顺延。但是，示范文本并未将该项情事作为承包人可以延期的原因；而且，就如本文在论述开工日期的界定中提到的那样，在没有被有权单位责令停止施工的情况下，实际施工时间具有当然的法律约束力。因此，在承包人根据发包人要求对建设工程进行实际施工的情况下，《施工许可证》的迟延办理不构成工期顺延的当然理由。

第二，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款。

发包人逾期付款是否必然导致工期延误呢？示范文本通用条款第24条规定，对于约定工程预付款的，“发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间７天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后７天停止施工”、第２６．４条规定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工”。上述规定可以看出，发包人未按约支付预付款和进度款对停工的影响并非完全相同。对于发包人未按约支付预付款的，承包人至少应给予发包人１４天的宽限期后方才可以停工。而对于发包人未按约支付进度款的，承包人可以停工的前提不仅需要有发包人逾期付款的违约行为，还必须“导致施工无法进行”。虽然在实践中难以量化地准确界定逾期付款的违约行为与“施工无法进行”的关联性，但毕竟不能由逾期付款行为本身直接推导出停工的合约性。实践中法官也可以考虑参照发包人未按约支付预付款的情形下承包人停工权利的行使。可见，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款并不当然构成承包人立即停工的权利。

还有一个问题是，如果在符合停工条件而承包人事实上并没有停工的情况下，承包人在今后的工期抗辩中是否也能够以发包人逾期付款的违约行为作为工期顺延的抗辩？笔者认为不能，原因有三：一是，承包人虽然可以停工但毕竟未予停工，即发包人逾期付款的违约行为并未造成工期的延误。按照本文前面的分析，工期未延误，何来顺延？此种情况下若进行工期的顺延，亦将违反“有延误、方顺延”的工期顺延基本前提。二是，有权利停工而不予停工的行为表明，承包人也认可发包人逾期付款的违约行为实际上并不会影响其持续的施工行为，承包人如此的意思表示当获得法律的尊重。既如此，承包人当不得事后反悔，以此作为自己其后免责的理由。三是，从相反的角度来说，如此认定将促使权利人（承包人）积极行使自身权利；若此，将对义务人（发包人）产生“威慑”作用，起到促使其及时付款的效果，停工行为亦将终止，施工合同的正常履行重新得到维护。

第三，设计变更和工程量增加。

设计变更和工程量增加是承包人要求工期顺延的主要理由之一。示范文本通用条款第２９．１条规定，发包人提出的设计变更，“延误的工期相应顺延”。也就是说，设计变更并不当然造成工期的延误和顺延，工期顺延的前提还是设计变更和工期延误具有关联性。但实践中，承包人往往仅仅只是提出大量的由设计人签发的工程设计变更联系单，而对该设计变更与工期延误的关联性、具体延误的天数却难以有效地具体明确。笔者认为，承包人如此的举证，显然未达到工期顺延的证明标准，承包人因此提出的工期顺延要求，不能获得支持。而且，设计变更也有可能是对工序的简化，如此则反而有可能导致缩短工期，又何来工期的顺延？！再者，设计变更若不在关键线路上，又如何可能导致工期的延误？最高人民法院在天马公司诉中行山东分行工程欠款纠纷一案（以下简称天马公司和中行山东分行案）中的判决也认为，“虽然设计变更也是造成延期交房的原因之一，但天马公司应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任[２１]”。
    工程量的增加的确很有可能造成工期的延误，但是，如果增加的工程量仅仅是在非关键线路上，即使承包人可以提出追加工程价款的索赔，也不能提出工期顺延的请求。同样是在上述天马公司和中行山东分行诉案中，针对工期顺延的问题，天马公司提出因设计变更产生工程量增加而导致拖延工期167天，其观点和计算公式为：合同签订工程造价为1435万元，合同工期为300天，由于变更而增加的工程费用为800万元，按照建筑工程管理条例规定，由于变更增加的费用、工期相应顺延。计算公式为：167天＝800万元×(300天÷1435万元)。对此基于设计变更使得工程量增加而可能导致的工期延误的请求，一审法院认为，“因设计变更（产生工程量增加而导致）拖延工期100余天，（因台风导致停工3天），故该工程工期应予顺延”，因此判决“关于天马公司承担逾期交工的违约责任的反诉请求（亦）不符合有关规定”而“不支持”。但是，最高人民法院终审判决却认为，“天马公司在二审期间向本院所作的延期交房书面陈述和计算公式与本案的实际情况不相符而不予认定；一审判决认定因设计变更（产生工程量增加而导致）天马公司延期l00余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，本院不予认定”。

第四，不可抗力。

《合同法》第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而示范文本通用条款第３９．１条规定，不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。因此，一般认为，不可抗力包括自然灾害、社会异常事件两类。

一般情况下，不可抗力是工期延误的当然原因。但实践中的以下问题应予注意：

其一，不可抗力的范围里是否还包括政府行为［２２］？此问题在实践中争议较大。《合同法》的前述规定对此没有明确，而示范文本的前述规定显然未将其纳入不可抗力范畴。现在的问题是，若当事人未在合同中排除政府行为的不可抗力性质后是否可以在其后援引《合同法》的规定作出抗辩？还有，即使当事人在合同中有政府行为是不可抗力的约定，但对何为政府行为语焉不详，又当作何理解和判断？

限于本文的篇幅，笔者不作展开陈述。笔者只是建议，当事人在设计合同中的不可抗力条款时，应就具体的政府行为是否构成不可抗力性质作一清晰约定，以避免争议。

其二，在计划的停工期间发生的不超过该期间的不可抗力则对总工期无影响，不能顺延工期。比如，若根据工程进度计划安排，在春节7日长假期间暂停施工，此期间若发生可以确定为仅为5日的属于不可抗力性质的台风，显然不构成对总工期的延误，当然不能顺延工期。

其三，《合同法》第一百一十七条规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。但是，即使在承包人逾期竣工期间发生不可抗力，若在此逾期竣工期间仍发生应该由发包人承担工期延误责任的，由发包人承担工期延误责任的工期亦应顺延。

第五，将依约应由自身完成的工作委托承包人完成的情况下导致工期延误应由发包人承担责任的情况。

示范文本通用条款第８.２条只约定了“发包人可以将８.１款部分工作（即本应由发包人完成的工作）委托承包人办理”的，“费用由发包人承担”，但对于因此导致工期延误的责任的承担主体和方式等并没有明确。笔者认为，若发、承包人在专用条款中对此有明确约定，当按约定处理无议；但是，若没有约定，《合同法》第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。根据上述委托的法律原则规定，双方协商未果的，裁判机关可以以上述规定为原则行使自由裁量权。

（3）具体的延误时间

具体延误的时间是工期顺延的量化指标。笔者认为，即使承包人能够证明应当由发包人承担工期延误的责任并顺延工期，但到底顺延多少工期仍需要进一步证明。实践中承包人往往仅仅是笼统地证明应由发包人承担工期延误的情形，对实际延误的天数却由于专业能力等问题而无法确定。但问题是，如果工期顺延的具体天数不能明确，依然不能最终确定承包人是否应该承担工程逾期竣工的违约责任。比如：合同约定工期是100天，实际工期是120天；显而易见，如果承包人仅仅是证明了工期可以顺延10天而不能证明可以顺延20天以上的，其依然应该承担10天的工程逾期竣工的违约责任。因此，工程实际可以顺延的天数的证明也是工期顺延证明标准的应有之义。

笔者也充分理解，具体延误天数的证明确实非常困难，但是，这无论如何也不应该是一笔“糊涂帐”。如上例，只要承包人不能证明工期可以顺延的天数超过20天，我们又有什么理由免除承包人工期违约的合同责任呢？

另外，对于由于设计变更使得工程量增加而导致工期延误的情况，若双方对顺延工期没有约定或不能协商一致的，司法实践中有两种具体认定顺延工期天数的方法：

①按定额计

浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿之二）第十二条第二款规定，“施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延”。

②参照双方当事人签订的最具关联性的合同计

在大酒店公司与萧二建公司工程欠款纠纷一案[２３]中，最高人民法院判决认为，对于增加的工程量，由于双方没有约定“日工程量总价”，可以参照双方签订的“《电气安装工程承包合同》中约定的工程量单价4740元计算，折算出相应顺延179天工期”。

（三）经济补偿

经济补偿是工程索赔的重要内容。在工期索赔框架下，根据工期索赔的定义，经济补偿是工期索赔中除工期顺延以外的另一个内容。工期索赔中的经济补偿与工期是否顺延没有关联性，工期延误可能产生经济补偿，也可能不产生经济补偿；而即使没有工期延误，也可能产生经济补偿。笔者简要分析归类如下：

１、导致工期延误和经济补偿的情形。如工程师指令错误，既可能延误工期，也可能因为导致承包人的损失而产生经济补偿。

２、导致工期延误但不产生经济补偿的情形。如不可抗力在一般情况下会导致工期顺延，但是，对于由于不可抗力导致承包人人员伤亡或承包人机械设备损坏及停工损失的，该损失由承包人承担，与发包人无涉。

３、未导致工期延误却产生经济补偿的情形。如在对工序进行简化的设计变更情形下，即使工期未予延误，但可能导致成本的增加而产生经济补偿。

（四）工程价款的结算对工期索赔的影响

有观点认为，发、承包人协商一致达成工程的结算协议未对承包人逾期竣工的违约行为作出处理或保留的，发包人主张因承包人原因导致工程逾期竣工给其造成损失的，不予支持[２４]。其他支持该观点的理由进一步认为，“工期反索赔应该在双方进行工程竣工结算时一并协商解决，而不应该在竣工结算已经得到双方共同认可之后发生”，“因为，当发包方对承包方报送的竣工结算报告经审核得出双方均认可的结算结论意见后（体现的载体方式很多，或称之为工程结算单，或称之为工程结算审定单，等等），该结算意见将作为双方进行工程价款最终清洁的依据，工程竣工结算工作的结束也就意味着除工程质量保修条款依然存续外，双方施工合同关系即告终结，所有的经济责任清结”[２５]。上述观点的核心是，即使双方当事人在工程款结算时对工期索赔未予以约定，但实则已经包含工期索赔等问题的处理，当事人在其后则不能再行主张工期索赔权利。笔者认为上述观点不妥。

前面已经谈到，权利的放弃要有法律规定和明确的约定，此为一；其二，前面也已经谈到，工期索赔的请求与工程款的结算属于不同性质的权利请求。二者没有包含或其他关系，工程价款的处理与工期索赔的处理没有关联性。因此，只要双方的工程结算文件中没有约定工期索赔的相关问题，当不影响一方根据相关事实向另一方主张工期索赔的权利。其三，通看示范文本全文，其结算约定仅仅是指的工程价款的计算，并没有包含工期索赔等内容。因此，除非有明确的约定，工期索赔权利的丧失不应该随着工程结算价款协议的签订而消灭。当然，若当事人在工程价款结算中有“双方其它无争议”等类似意思表示的，可以视为包括工期索赔的相关事宜已经同时处理完毕，一方当事人其后提出工期索赔权利主张的，当不应支持。

（五）司法实践中认定工期索赔的三个误区

1、证明标准的错误适用。

将工期顺延的可能性作为工期顺延的证明标准；或者，证明了工期顺延的合约性，即使无法证明工期顺延的具体天数，也免除施工单位的举证责任。

2、以发包人的其他违约行为“抵销”工期延误责任的错误。

同样是在前述天马公司和中行山东分行案件中，最高人民法院虽然认为天马公司延迟交房应承担违约责任，但中行山东分行延迟支付第一、二期代建费亦构成违约，因此，“双方的违约行为互不追究”。

3、工期鉴定的误区。

工程造价可以鉴定、工程质量可以鉴定，那工期呢？有观点认为，“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜［２６］”。司法实践中，法院在需要作出复杂的工期争议问题处理时，一般也委托工程造价单位进行工期的鉴定（多数情况下是由工程造价单位既进行工程造价的鉴定，同时也进行工期的鉴定）。但是，毋庸多言，工程造价鉴定单位显然没有工期鉴定的专业资质，其作出的工期鉴定报告又如何能被采信？对此问题，笔者在下文“建议”部分中进行说明。

四、关于避免和处理工期法律纠纷的三个建议。

1、细化工期顺延的合同约定，减少工期顺延争议。

本文已经反复论述，工期顺延的证明的确具有“超乎想象”的难度。因此，减少争议或证明难度最好的办法当是发、承包人在施工合同中对此进行明确的约定。比如，对于不可抗力导致工期顺延的情形，施工合同可以约定为：8级以上大风（其中较低级数的大风，宜对大风的持续情况进行约定）、日降雨量50MM以上、日气温38℃以上、地震列度在6度以上、因政府公告规定在特定时期里

在相关区域内的停工或局部停工；等等［２７］。

２、重视进度计划在工期索赔中的重要性。

工程进度计划是发、承包双方确认的涉及工期的重要文件，其在工期索赔中的重要作用不容小觑。

（１）进度计划是工期顺延的重要依据

关联性是工期顺延证明标准的重要内容，而工期进度计划体现了各工序、线路之间的关联性，对于界定关键线路具有重要价值。而工序、线路各相互之间的交叉、延续等关系均在进度计划中有所体现。

（２）进度计划是工期经济补偿的重要依据

对于延误工期且导致损失的情况，承包人将向发包人提出索赔。笔者试举一例说明进度计划在工期经济补偿请求中的重要性。如施工合同约定，“合同工期内主材、设备、人工等不因市场价格变动而调整”。但是，若由于发包人原因导致工期延误且延误期中钢材价格上涨，承包人若提出经济补偿的，根据进度计划中逾期施工的钢材用量和钢筋平均上涨的数值之积即为补偿数额。

3、尽快建立具有专业工期鉴定资质的中介机构和培养相关资质专业人员，解决司法实务中由造价工程师进行工期鉴定的“尴尬”问题。

由于工期延误的证明既要依据施工合同、进度计划、实际工程进度记录、施工日记等，又要就各工序之间的关联性、对总工期影响的关联性等进行综合分析认定，该工作的专业性、复杂性决非一般工程造价师能够胜任。因此，笔者建议尽快建立具有专业工期鉴定资质的中介机构和培养相关资质专业人员，以及早放弃司法实务中由造价工程师进行工期鉴定的不当操作。

 

 

 

 

参考文献：

[1]《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—1999—0201）通用条款(以下简称<示范文本>通)第1.14条。工期实有广义和狭义之分。广义上的工期包括建设工程总工期和单项工作的工期；狭义上的工期仅指总工期。按照惯常理解和示范文本的规定，除非有特别说明，本文的工期均指狭义工期（总工期）。

另外，本文提到的发、承包人的签约文本均视为参照该示范文本。

[2]《示范文本》通用条款第1.15条。

[3]《开工报告》实有两种，其一为实践中大家熟知的由承包人提交并由总监理工程师（不需要监理的建设工程由建设单位，以下统称监理）签发的确定实际开工日期的文件；其二为《建筑法》第七条第二款规定的、按照国务院规定的权限和程序批准的开工报告（此类建筑工程，不再领取<施工许可证>）。

[4]根据《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》等规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（即工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，省级人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况对限额进行调整），可以不申请办理施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，也不再领取施工许可证。

另外，抢险救灾工程、临时性建筑工程、农民自建两层以下（含两层）住宅工程，不适用上述规定；而军事房屋建筑工程施工许可的管理，按国务院、中央军事委员会制定的办法执行。

[5] 《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第９条。

[6]法律依据见《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条。

[7]此处所指的开工条件当指的是《建筑法》第八条规定的领取《施工许可证》的实质性条件，而非取得《施工许可证》的行为本身。

[8]《北京市建筑工程施工许可办法》第三条第二款。

[9]《示范文本》通用条款第1.18条。

[10]《示范文本》通用条款第9.1条、第32.6条。

[11]《港口工程竣工验收办法》、《公路工程竣（交）工验收办法》。

[1２]《示范文本》通用条款第1.21条。

[1３]索赔概念本身并无发包人、承包人的主体之分，即发包人和承包人均有索赔的权利。根据工程实践惯例，我们一般将承包人向发包人就工期的相应权利主张（即工期顺延和经济补偿）称为“工期索赔”，而对发包人向承包人就工期的相应权利主张（即发包人要求承包人承担工程逾期竣工的违约责任）称为“工期反索赔”。基于行文的方便，本文主要采用上述惯例，但不排除混用的情形。

[１４] 钟海、李靖华，《工程索赔时效问题的研究》，载于《山西建筑》２００９年０２期。

 [1５]姜丛华、吴丹阳，《建设工程签证问题和索赔期限问题探讨》，载于《建筑业法律服务实务》。

［１６］严格意义上说，此处工期顺延请求不符合工期索赔的定义。考虑到该工期顺延的请求也符合工期索赔的内容之一，将该情形暂归为工期索赔。

[１７]《证据“关联性”的涵义及其判断》，

http://www.chinalawedu.com/new/21601_21626/2009_9_1_ji4576172311990025344.shtml。

［１８］《铁军风采》之《工期索赔》，

http://www.xici.net/u11434835/d82893145.htm。

［１９］本文所谓的迟延履行，指的是某项工作被推迟履行，而履行的时间段并未延长的情况。如某项工作约定的履行时间是1月1日至1月3日，履行时间共3日。而实际的履行情况是1月2日至1月4日，即该项工作虽然被推迟了，但是该项工作所消耗的时间仍只是3日。

[２０] 本文所谓的增时履行，指的是某项工作虽然开始履行的时间符合约定，但实际的履行时间段长于约定的履行时间段的情况。同上例，某项工作实际的履行时间段如为1月1日至1月4日，则该种情况被称为增时履行。当然，某项工作既可能被迟延履行或被增时履行，也可能同时被迟延履行和被增时履行。迟延履行和增时履行构成工期延误的两种情况。

［２１］《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第３５１至３５８页。

［２２］施赛，《政府行为是否均构成不可抗力》，

 http://www.110.com/ziliao/article-142130.html。

［２３］《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第４２０至４２７页。

[２４]浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿之二）第三十五条。

[２５]《浅析工程竣工结算与工期索赔》，

http://www.examda.com/pm/Know/zonghe/20080518/102633989-2.html

［２６］舒 辰，《涉及建筑工程施工合同的司法鉴定》，http://www.jinhanlawyer.com/CN/topicview.asp?newsId=825。

［２７］《厦门市建设与管理局关于建设工程施工合同约定工期顺延事宜的若干指导意见》。

 

《律师介绍》

吴涛，2000年西南政法大学法律专业本科毕业；建筑房地产、金融业为执业主攻方向。注重风险防范和过程服务，在非诉讼法律服务方面有许多成功的实践。发表市级论文一篇，获二等奖。