建设工程施工合同工期若干法律问题辨析

 

浙江国傲律师事务所　吴涛

 

【内容摘要】本文从建设工程施工合同的几个基本概念着手，以工期索赔为主线，结合施工合同示范文本的约定，重点就工期顺延、经济补偿等工期主要争议问题进行了较详尽的阐释；同时，基于当事人履约中的争议和司法裁判中问题，提出了自己的一孔之见。

【关 键 词】意义　开、竣工日期　工期索赔　工期顺延　经济补偿　建议

 

 

一、工期法律问题在施工合同纠纷处理中的重要意义。

在建设工程施工合同中，工期是指发包人、承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数[1]。在建设工程施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价争议和工程质量争议那样“引人关注”。但作为建设工程施工合同的实质性内容之一，工期的法律意义涉及确定承包人是否违约及计算违约金的数额、给付工程款的本金及利息的起算时间、建设工程交付及风险转移等诸多问题。而且，在承包人提出工程款支付请求时，工期延误往往是发包人抗辩的一个重要理由之一。但是，实践中对工期问题特别是在竣工日期认定、工期顺延标准判断等诸多方面均存在争议。因此，笔者特撰此文，以求教于方家。

二、开、竣工日期的概念和认定。

工期是建设工程从施工开始到结束的一个时间段。因此，判断工期的最重要两个时点就是开工日期和竣工日期，二者经历的天数即为工期。

1、开工日期的概念和认定。

开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期[2]。这仿佛不难理解。但实践中开工日期存在“协议书约定的开工日期”、“《开工报告》上明确的开工日期[3]”、“《施工许可证》上明确的开工日期[4]”、“承包人实际的开工日期”这四种情况。若这四者是一致的（或当事人最终协商确定一致），当无争议。但是，在更多的情况下，这四者却并非一致。因此，从法理上准确界定对发、承包人具有法律约束力的开工日期则具有重要的法律意义。

（1）《开工报告》与协议书约定的开工日期

《开工报告》上明确的开工日期和协议书约定的开工日期均属于发、承包人的意思表示（合意），但出具《开工报告》的日期定在协议书签订的日期之后。因此，若这二者确定的开工日期不同，当可以理解为发、承包人通过《开工报告》对协议书约定的开工日期进行的变更达成了一致的意思表示。所以，在《开工报告》上明确的开工日期和协议书约定的开工日期不一致的情况下，当以《开工报告》上明确的开工日期为准。

需要说明的是，《示范文本》通用条款第11.1条规定，“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”。第11.2条还规定，“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。”可见，上述规定事实上并未将监理签发的《开工报告》作为开工日期确认的时点，仍然是以《示范文本》协议书中约定的开工日期定确定；而且，发、承包双方均应该遵守，否则，应承担相应的开工迟延或推迟开工的责任。特别是对于承包人而言，明白此节的意义在于，对于协议书上并没有“开工时间以《开工报告》为准”等类似约定或监理的确也未予签发《开工报告》的情况下，除非具有约定的、属于发包人责任的阻却开工事由（如无施工图、施工现场未完成“三通一平”等），承包人应该按照《示范文本》协议书中前述明确的“开工日期”开工，否则，承包人可能承担延期开工的法律后果。

（2）《施工许可证》对开工日期的影响

我们知道，建设行政主管部门颁发的《施工许可证》上同样明确了工程的开工日期。若《开工报告》上明确的开工日期迟于《施工许可证》上明确的开工日期，当以《开工报告》论；但是，若《开工报告》上明确的开工日期早于《施工许可证》上明确的开工日期，又当如何？有观点认为，《建筑法》中关于建设工程施工前应取得《施工许可证》的规定显属强制性规定，未取得施工许可证擅自施工的应承担相应的法律责任。因此，《开工报告》上确认的开工时间不得早于《施工许可证》上明确的开工日期，否则，仍应以《施工许可证》确认的开工日期为准［５］。笔者对此观点不敢苟同。首先，《建筑法》中关于《施工许可证》的所有规定显然属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，其不能否认作为民事合意行为的《开工报告》的法律效力[６]。其次，《施工许可证》颁发的本意是控制开工的条件而非解决开工的日期问题（即<施工许可证>是从行政法意义上判断其时是否符合开工的条件而非越俎代庖地为发、承包双方确定实际开工的日期）；因此，一般情况下，《施工许可证》上的开工日期来源于协议书上约定的开工日期。最后，《建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。可见，即使未取得《施工许可证》，其法律责任（后果）也是“责令改正”，即补办《施工许可证》，其并不影响承包人的施工行为；若该施工行为不符合开工条件的[７]，方应被“责令停止施工”。也就是说，在被“责令停止施工”前，承包人的施工行为并不被法律所禁止，既如此，开工日期当不由《施工许可证》而确定。如在实践中存在早已施工却一直未领取《施工许可证》（甚至工程已经结束但仍未领取<施工许可证>）的情况，此时，工程未经许可即擅自施工的行政违法性当不影响工程业已开工（甚至已经竣工）事实；否则，若以《施工许可证》确定开工日期，岂不得出该早已开工（甚至已经竣工）的工程尚未开工的荒谬结论？可见，《施工许可证》上所确定的开工日期不能对抗《开工报告》上确定的开工日期。

（3）实际开工日期

若基于发、承包人双方的合意（如开工纪要、双方默示配合等），实际开工日期早于协议书、《开工报告》、《施工许可证》上确定的开工日期，诚如同上之分析，该实际施工日期亦可视为发、承包人双方就开工日期变更达成新的合意，只要事实上的开工行为并未导致被责令停止施工的法律后果，当以实际开始的施工日期作为工程的开工日期。

那么，如何界定实际开工日期呢？开工，是指建筑工程开始施工作业，其中，新建工程的开工，是指开始进行基础桩施工或者土方开挖；改建、扩建工程和旧有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业[８]。因此，基于上述限缩性解释的开工概念，实践中如施工班组进场、工地围墙修建等行为均不能视作开工。笔者进一步认为，若在实践中双方当事人有着对开工行为一致的理解（如通过开工会议纪要、开工文件、竣工文件等形式确定），当不必苛求上述开工的定义。

综上，在没有被建设行政主管部门责令停止施工的情况下，当以实际开始施工时间、《开工报告》、《协议书》、《施工许可证》等为序来界定工程的开工日期。

2、竣工日期的概念和认定。

竣工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期[９]。相比较开工日期而言，竣工日期的概念和界定在实践中就更容易引起争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称<施工合同解释>）第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。对于上述规定，笔者认为：

（1）将“当事人对建设工程实际竣工日期有争议”作为按照上述规定判断实际竣工日期的前提，措辞极不严谨，容易引起误导，应予修正

显而易见，并不是只要在当事人“有争议”的情况下，即可以按照《施工合同解释》来界定竣工日期。比如示范文本通用条款第32.4条明确约定，“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。此处的约定非常清楚明确，当然应按“承包人送交竣工验收报告的日期”而非其他任何时间来界定竣工日期。也就是说，在这种情况下，即使当事人认为“有争议”，但由于具有明确、清晰的合同约定，当然只能按照约定而不是《施工合同解释》的上述规定处理。这符合“只要不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，当事人的约定大于法律规定”的基本原则。事实上，大多数法律、司法解释等也是按照上述原则措辞的，如《施工合同解释》第十八条对付款时间的规定的前提也是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”。因此，能够依照《施工合同解释》来界定竣工日期的前提当是“没有约定或约定不明并导致当事人产生争议”，而不应仅仅是当事人之间“有争议”。

（2）关于“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的理解

①上述规定将“竣工日期”理解为“竣工验收合格日期”的问题

示范文本对竣工日期的定义是“承包人完成承包范围内工程”的时间。此和《现代汉语词典》中对“竣工”作“完工”的理解是一致的，其与建设工程的“验收”或“验收合格”没有关系——工程完工并不代表已经验收、更不能不代表已经验收合格。《合同法》第二百七十九条第一款也规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”。该条文也说明“竣工”在前，“验收合格”在后，二者是两个不同的法律概念。因此，“竣工日期”显然并非“竣工验收合格日期”。但是，考虑到发、承包人在签订施工合同明确竣工日期时，除非有特别约定，双方共同的意思表示应是以竣工验收合格作为确定工期的截止时间点并既而判断承包人是否会承担延期竣工的违约责任，因此，《施工合同解释》在此处将“竣工日期”理解为“竣工验收合格日期”，虽不严谨，亦无大碍。当然，为更明确计，当事人应该就竣工概念特别补充约定为“本工程竣工日期的确定以竣工验收合格之日为准”。

②“竣工验收合格之日”的标志

《浙江省房屋建筑工程竣工验收备案管理实施细则(暂行)　》（以下简称〈浙江工程备案细则〉）第八条第二款规定，“工程竣工验收合格日期是指建设单位签署工程竣工验收报告的日期”。 

但是，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》（以下简称〈工程竣工验收暂行规定〉）在第六条“工程竣工验收程序”第四项中规定，建设单位在组织工程竣工验收过程中，应该按照五方单位（即建设、勘察、设计、施工、监理）分别汇报、审阅工程档案资料、实地查验工程质量、对工程质量和管理各环节作出全面评价并形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见”的方式进行；第七条还规定，“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要有…工程竣工验收时间…工程竣工验收意见等内容”。可见，在五方单位组成的验收组人员签署的工程竣工验收意见时，工程即已经竣工验收合格；其后，建设单位方才提出工程竣工验收报告。可见，按照《工程竣工验收暂行规定》，当以“五方验收合格的日期”作为工程竣工验收合格的日期。此与《浙江工程备案细则》中关于“竣工验收合格之日”的标志为“建设单位签署工程竣工验收报告的日期”明显不同。

笔者认为，《工程竣工验收暂行规定》考虑到了竣工验收合格和其后竣工验收报告的提交属于不同的两个阶段，当属合理；其次，《浙江工程备案细则》为浙江省建设厅颁发的地方行政规定性文件，而《工程竣工验收暂行规定》为建设部颁发的行政规章，后者的效力显然高于前者。因此，当以“五方验收合格的日期”作为工程竣工验收合格的日期。

③《施工合同解释》的上述规定改变了示范文本通用条款中“工程竣工验收通过，以承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”的明确约定

示范文本通用条款第32.4条明确约定，“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。而《施工合同解释》规定的却是“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。二者显然完全不同，《施工合同解释》的规定更能维护发包人的权利。因此，在《施工合同解释》施行后，当事人可以在专用条款中补充约定“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”来改变示范文本通用条款的约定；否则，仍应按照示范文本规定，在工程竣工验收通过的情况下，以承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。

④工程验收时发包人提出整改意见时验收合格时间的确定

示范文本通用条款第32.4条虽约定“工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。但是，若发、承包人在施工合同中明确约定以“整改后验收合格的时间作为竣工验收合格的时间”，当从约定。

（3）关于对“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的理解

此条规定，能够促使发包人积极组织验收工作，当不存在理解上的歧义。但是，在发包人拖延验收后又对工程验收不合格的情况下，经承包人整改，工程验收合格后，仍应以承包人整改后提交验收报告之日为竣工日期。但在计算承包人的实际工期时，还应当扣除发包人拖延验收的时间。

（4）关于对“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的理解

此条规定之原意，其一是为了强化竣工验收质量监管的理念；其二也是基于发包人擅自使用的行为难以界定质量责任。擅自使用应以持续占有为主要的判断标准，如装修等；而以转移占有时间视为竣工日期的范围也仅仅是发包人擅自使用的工程范围。

3、其他几个与竣工有关的概念。

（1）完工

完工并非一个严格意义上的法律术语，示范文本中没有完工的概念。因此，除非当事人在合同中有特别约定，当以竣工来确定工期责任。

（2）交工（验收）

示范文本仅在两处提到了交工[１０]。其含义可理解为“承包人把已完成的工程移交给发包人”。而一般情况下，仅有港口工程、公路工程存在交工验收的明确规定[1１]。该交工验收与竣工验收在验收主体、程序、内容、功能等方面均有不同，其只是竣工验收前的一个阶段性程序，不能取代竣工验收。但是，即使是非港口工程、非公路工程，若发、承包双方在施工合同中约定以交工验收为准的，则从约定。笔者承办的一起工期诉讼案件中，法院就基于施工合同中有关“交工”的明确约定，认定“本工程实际工期应从开工之日至工程施工完毕交接日加整改时间”。

（3）初步验收

初步验收，也可称为预验收，是指发包人或承包人邀请有关单位对需要提前进行检查或检测的内容进行检查验收。其可以而非必须作为竣工验收前的一道程序。初步验收与竣工验收所需要的对勘察、设计、施工等各方面是否符合有关法律、法规、验收标准和合同规定的质量的要求明显不同，其没有明确的法律地位，不能代替竣工验收。