超过法定退休年龄，工伤认定申请不予受理

特别说明：尽管该案经过嘉兴市中级人民再审结案后已近两年，但超过法定退休年龄的职工发生事故伤害后向劳动保障行政部门申请工伤认定的案件仍持续增长，这方面申请行政复议和诉讼的案例也不少，因此，笔者认定有必要对该案例进行重新简评。

[案情回顾] 原告戴某某，其母徐某某（1954年1月19日出生），在嘉兴某公司上班，2005年8月26日下班途中发生交通事故，被一辆农用拖拉机碰撞，经诊断为肋骨、盆骨、大腿骨骨折、肺挫伤。2005年10月27日戴某某向嘉兴市劳动和社会保障局申请工伤认定，该局经审查，认为徐某某发生事故伤害时已超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）（以下简称《暂行办法》）第一条、浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（以下简称《省劳动厅批复》）等规定，认为其不属于《工伤保险条例》调整范围，决定对戴某某提出的工伤认定申请不予受理。

2006年2月10日，戴某某向嘉兴市南湖区人民法院提起行政诉讼，2006年5月12日，该院认为：“我国《劳动法》中对用人单位招用未满十六周岁的未成年人作出了禁止性的规定，对女职工和年满十六周岁未满十八周岁的未成年工亦予以了特殊保护，但未禁止达到法定退休年龄以上的人员参加工作，也未禁止用人单位招用这些人员。因此，不能把法定退休年龄以上人员排除在劳动关系的主体之外。”最终一审法院以“被告以徐某某超过法定退休年龄为由先行否定其为劳动关系主体，继而作出不予受理原告提出的工伤认定申请，法律依据不足”为由，作出了（2006）南行初字第7号“行政判决书”，撤销嘉劳工伤受2[2005]004号《工伤认定不予受理通知书》。

2006年6月14日嘉兴市劳动局向嘉兴市中级人民法院提起上诉，经开庭审理，该院认为：“嘉兴市劳动局作出《工伤认定不予受理通知书》的依据之一是《省劳动厅批复》，该批复是依据《暂行办法》。《暂行办法》颁布于1978年5月，当时国家制定该办法的目的，是为了妥善安置老年工人和因病丧失劳动能力的工人，使他们愉快地度过晚年，同时也利于工人队伍的精干，这是规范全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人退休、退职及其待遇的依据。该《暂行办法》也未禁止退休、退职的人员继续劳动。这些人在工作或者劳动中受伤，能否进入工伤认定的行政确认程序，应依据《工伤保险条例》及其相关规定，年龄不能成为嘉兴市劳动局不受理工伤认定申请的唯一理由------”，二审法院以（2006）嘉行终字第24号“行政判决书”判决：驳回上诉，维持原判。

市劳动局不服上述判决，于2006年11月6日向市中级人民法院依法提请申诉，要求再审。申诉理由：

一、超过法定退休年龄的公民，不属我国现行《工伤保险条例》调整范围

首先，劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，以实现劳动为实质而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。根据《浙江省劳动合同办法》第三十一条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）------（二）------（三）劳动者退休、退职的；-----”因此，本案中徐某某达到了退休年龄时应该退休，她再与嘉兴某公司的所建立的就不应属于《劳动法》意义上的劳动关系，在此过程中发生的人身伤害，应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系，不再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务（注：当时《中华人民共和国劳动合同法》仍未颁布实施）。

其次，从《工伤保险条例》本身的规定来讲，超过法定退休年龄的人员在重新参加工作后与用人单位之间所形成的关系是否为《工伤保险条例》所规定的被侵害主体，是认定构成工伤的前提条件，如果不具备上述条件则不能认定为工伤。《工伤保险条例》第二条第二款规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，从本条字面上看，似乎对“职工”或“雇工”没有“退休”这一条件的限制。但该条例在第三十三条第（三）款同时规定“工伤职工达到退休年龄办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇”，显而易见，第二条中所称的“职工”或“雇工”系指没有达到退休年龄的“职工”或“雇工”，否则该条例的前后条款就发生了冲突，实际工作也就无法操作。在实际贯彻执行该条例过程中，如果该条例第二条所规定的“职工”或“雇工”没有“退休”这一条件的限制，就会出现，任何单位、任何人在任何时期（不论超过退休年龄）下均可参加工伤保险这一社会保险险种，显然，对该险种就会因为没有对被保险人的条件限制而无法管理。浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》也体现了当前我国所执行的《工伤保险条例》立法精神。

因此，本案中徐某某超过法定退休年龄后与用人单位建立的关系已不属我国《劳动法》意义上的劳动关系，其在工作过程中发生的事故伤害，更不属于我国《工伤保险条例》调整的范围。

二、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》仍然适用我国对非国有企业的退休审批制度及其他社会保险制度

国务院国发[1997]26号《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第二条规定：“各级人民政府要把社会保险事业纳入本地区国民经济和社会发展计划，贯彻基本养老保险只能保障退休人员基本生活的原则，-------”。劳动部劳政字[1989]5号《劳动部关于私营企业劳动管理暂行规定》第二十条规定：“国家对私营企业职工退休养老实行社会保险制度”。劳动部劳部发[1994]246号《关于印发〈商业投资企业劳动管理规定〉的通知》第十七条规定：“企业职工按照国家有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险，按照-----。职工个人也应按照有关规定缴纳养老保险费”。浙江省人民政府浙政[1997]15号《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的通知》的第二条规定：“我省城镇（含国家和省小城镇综合改革试点镇）各类企业，包括国有企业、集体所有制企业、股份制企业、股份合作制企业、联营企业、合作企业、私营企业、其他企业的全部职工和外商投资企业的中方职工，以及上述企业中的离退休人员，城镇个体劳动者，均实行基本养老保险制度”；第五条（十）规定：“职工退休年龄严格按国务院国发[1978]104号文件规定执行，办理职工退休手续由同级劳动行政部门负责。任何地区、部门和单位均不得擅自放宽职工退休条件、办理提前退休。对不符合国家规定提前办理退休手续的职工其基本养老金由同级财政支付”------。从上述国务院、劳动部及省人民政府下发的各类规章来看，目前我国各类用工单位（包括非国有企业、个私企业）工人退休、退职审批仍然适用国发[1978]104号国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》。因此，工伤保险作为劳动保障社会保险之一，在执行《工伤保险条例》过程中，也必须严格按照国务院国发[1987]104号《关于工人退休、退职的暂行办法》规定执行。市劳动局就是根据上述相关的规定及适用范围，最终对本案作出不予受理的决定。

三、“超过法定退休年龄，发生‘工伤’事故，劳动保障部门不予受理”在本省的其他地市及外省人民法院的行政诉讼案中均已得到支持

超过法定退休年龄发生了“工伤”事故，当事人向劳动保障部门申请工伤认定，劳动保障部门以其不属于《工伤保险条例》调整范围而不予受理，在本省其他地市及其他省市也有先例，最终法院的裁决均是认为劳动保障部门的不予受理决定正确。

本省的东阳市楼某，1950年6月21日出生，2001年到金华市某乳品有限公司上班，2004年2月1日18时在到公司的上班途中发生交通事故而死亡，2004年12月20日其丈夫向东阳市人事劳动保障部门提出工伤认定申请，2004年12月30日东阳劳动局以楼某发生伤亡事故已超过法定退休年龄出了不予受理决定，当事人不服，向东阳市人民法院提起行政诉讼，2005年3月24日东阳市人民法院作出了维持东阳劳动保障部门的不予受理决定的判决。当事人后向金华市中级人民法院提请上诉，2005年6月6日，金华市中级人民法院最终裁定，维持了劳动保障部门的不予受理决定。

据《人民法院报》2006年8月7日“退休职工再工作受到人身伤害不适用《工伤保险条例》——天津东洋精密铸造公司请求撤销天津市劳动保障局工伤认定决定案”报道，案例如下：廉某原系河北省海运总公司的职工，2000年进入天津东洋精密铸造有限公司（以下简称东洋公司）从事电工工作。廉某于2001年11月与河北省海运总公司办理了退休手续，并从2001年12月起享受基本养老保险待遇。2002年8月30日，廉某与东洋公司签订了聘用协议，约定：工资待遇为每月800元（保险由原单位负担），双方如有一方要解除协议，随时可以解除。廉某于2003年11月发病。2003年11月26日，廉家属怀疑其患白血病与工作中接触苯有关，遂提出对廉做职业病鉴定的申请。2004年1月9日，天津市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为“职业性慢性重度苯中毒（白血病）”。2004年1月14日，廉某向天津市劳动保障局提出工伤认定申请。2004年6月30日，天津市劳动保障局依据廉某的申请，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，作出编号04—166《工伤认定决定书》，认定廉某为工伤（职业病）。东洋公司及廉某先后不服，分别向天津市第一中级人民法院和天津市高级人民法院提起行政诉讼，最终天津市高级人民法院经审理认为廉某作为退休职工在享受了养老保险待遇之后，又重新参加工作与东洋公司所产生的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系范畴，同样也不适用《工伤保险条例》，最终撤销了劳动保障部门的认定为工伤的决定。

通过上述两个案例我们认为，在我国的人民法院审判过程中，由于每个案件都有不同的特性，因此，人民法院对每个案件最终的裁判结果会有所不同，这很普遍，也很正常。但是，对于案件事实基本相同，判决结果却截然相反，尤其是在同一个省市范围出现这种情况，就难免会使具体工作无所适从。

根据市劳动局的再审申请，2007年3月8日，嘉兴市中级人民法院下达了（2007）嘉行监字第1号“行政裁定书”，决定另行组成合议庭进行再审，并决定在再审期间，中止了原判决的执行。2007年8月10日，经嘉兴市中级人民法院再审开庭审理，下达了（2007）嘉行再终字第1号“行政判决书”，撤销了原一、二审的行政判决，维持我局作出的嘉劳工伤受2（2005）004号工伤认定不予受理通知书。

四、该案所引发的思考

据笔者了解，目前针对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各个省市规定并不相同，大致有三种情况：（一）明确规定不予受理。如《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》规定不予受理，其规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”；（二）明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”；（三）没有明确规定。如四川省。而依据不同规定作出的处理，对相对人来说，在获得利益上相差甚多。

  当前，随着我国市场经济的发展，我国企业的体制也发生了变化，国有企业改制，私营企业、个体工商户如雨后春笋般发展，与此相适应的劳动用工制度也在不断的变化，企业用工自主权不断扩大。由于生产成本等原因，企业使用相对廉价的劳动力的状况很普遍，且不注重安全生产，工伤事故时有发生。此外，由于城市发展等原因，失地农民也不断增多，有些农民特别是刚超过了退休年龄的人，为了生计，会到企业从事工业生产。当企业招用超龄职工发生工伤事故时，由于目前的法律法规规定得不是十分明确，各地相继出台的政策也不相同。为此，建议国家的有关机构、劳动行政部门对此进行研究，制定统一的法规，使劳动者的权利得到公正有效的保护。

    作者：周乐    嘉兴市劳动和社会保障局 法规处