关于海盐××装潢有限公司诉浙江××建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案的代理词

案情简介：

2007年4月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告的厂房建设工程。合同约定开工日期为2007年4月20日，竣工日期为2007年10月24日，合同工期为180天。合同签订以后，被告即进场施工。但在施工过程中由于各种原因导致涉案工程至2009年1月6日才完成工程质量综合验收。原告以被告逾期竣工为由向法院提起诉讼要求被告支付逾期竣工违约金。被告委托本所律师代为应诉。律师接受委托后，又依据原告未及时支付工程款的事实代理被告向法院提起反诉，要求原告支付拖欠的工程款。本案的争议焦点在于：1、原告在工程款的支付方面是否存在违约行为；2、工程建设中存在交叉施工的情形时建设单位能否追究施工单位逾期竣工责任；3、原告是否仍拖欠被告工程款未能支付。经法院审理，最终判决驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求，判令原告向被告支付拖欠的工程款。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

浙江国傲律师事务所接受浙江××建设有限公司的委托，指派我们作为浙江××建设有限公司的代理人，参加该公司与海盐县××装璜有限公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼活动。代理人接受委托后，研究了案件材料，调查收集了相关证据，并参加了本案的庭审。现依据事实和法律，发表如下代理意见：

Ⅰ、关于本诉部分：

一、造成本案工程逾期的责任在原告方，原告要求被告承担工程逾期违约金没有事实和法律依据。

（一）本案工程存在着交叉施工的情形，是导致工期延误的主要原因。本案工程系由原告以邀请招标的形式发出招标文件，被告则以1411000元的价格中标本工程，当时被告在招标文件中的承诺工期为180天。被告作为一家从事建筑安装的专业公司，对180天的工期是进行了严格的测算的，被告认为其能够在180天的时间内完成原告厂房的建设任务。但在双方正式签订合同时，原告方提出水电安装、消防等由其自行施工或者另行委托他人施工，从而将以上工程排除在被告的施工范围之内。因此，在签订的施工合同中不包括水电安装工程，这一点也在庭审时得到了原告的确认。被告在合同签订以及原告取得建筑工程施工许可证之后，积极按照工程的进度要求组织施工。但在施工过程中，由于水电安装工程系由他人施工，造成被告在完成一定的工程量以后，要等待相应进度的水电安装工程完成才能进行下一步的施工。同时，在水电安装的过程中也存在着拖延工期的行为。由此，导致本案工程的施工工期一再延误。这种延误在一定程度上也造成了被告工程机械设备以及人员的闲置，也是被告不愿意看到的局面。因此，被告的施工工期不能按照从开工日期到竣工日期连续计算日期的方式计算工期期限。

（二）原告违反施工合同专用条款第二十六条中关于工程款支付的约定，在被告已经完成相关工程形象进度的情况下没有按时支付工程款。按照原被告双方的约定，完成基础中间验收的，原告应向被告支付工程总价款的20%，即258200元，但在2007年6月11日完成基础中间验收后原告于2007年6月13日只向被告支付了100000元，至2007年6月26日也才总共支付了160000元；完成中间验收的，原告应支付至合同总价的55%即710050元，但2008年3月25日完成中间验收后，原告只支付至640000元。时至今日，本案工程已经全部完工并经验收合格，原告仍拖欠被告416450元工程款未能支付。原告未能及时付款的行为，给被告造成了较大的资金压力，从而影响了施工的正常进行。根据施工合同通用条款第十三条的规定，因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期应相应顺延。同时，通用条款第二十六条第四款又明确规定，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

（三）原被告双方签订的施工合同中约定的开工日期为2007年4月24日，被告也按照合同约定准备好开工并向本案工程的监理单位提交了工程开工报审表，但原告于2007年5月8日才取得建筑工程施工许可证。由此也导致本案工程延期开工15天。

（四）原告关于逾期竣工的时间计算错误，本案工程的实际竣工日期为2008年7月20日。2008年7月20日，被告在工程已经全部完工的情况下向原告提交了工程竣工报告，要求原告组织验收，并经原告聘请的浙江泛华工程监理有限公司盖章确认。但原告收到竣工报告后却一直拖延验收，于2008年11月21日才去办理工程的消防验收工作，并直至2009年1月6日才完成工程的验收工作。按照施工合同通用条款第32.3条、第32.4条的规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。因此，本案工程的实际竣工日期为2008年7月20日。

二、原告按每日万分之五计算工程逾期违约金没有合同依据。在原被告双方签订的《建筑工程施工合同》中没有对逾期竣工的违约责任作出明确的约定。虽然双方在招投标文件当中曾约定按每日万分之五计算违约金，但在双方签订施工合同时，已经对原来的招投标文件的实质性内容作了变更。根据我国《招标投标法》第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，原告既然通过招投标的方式确定本案工程的承包单位，就应该按照法律的规定依据招投标文件签订合同。现原被告双方实际签订的合同已经在合同内容、合同价款等方面对招投标文件作出了实质性的变更。本案工程不属于《招标投标法》规定的必须进行招投标的项目范围，原告完全有权利自行确定施工单位。代理人认为，原被告双方实际签订的合同系双方在摒弃了招投标文件的基础上自行协商确定的，双方在合同中对违约责任并无约定。因此，原告以每日万分之五计算违约金也就没有任何合同依据。
    三、本案工程自被告向原告提交竣工验收报告以后，原告就已经开始实际使用。也就是说，被告已经将本案工程实际交付给原告。因此，原告不应再要求被告向其移交工程。

四、在原告向被告付清所有到期工程款之前，其无权要求被告交付两套竣工图纸和验收资料。在双方签订的施工合同第一部分第五条中有明确的约定，本案工程的所有工程款项如不到被告公司账户，被告公司不予办理所有相关手续，如要办理相关手续的，必须按承包方的要求办理相关承诺手续方可办理。因此，在原告付清工程款之前，被告有权不予办理相关事项，包括向原告交付竣工图纸。同时，施工合同仅约定被告在竣工验收后两个月内向原告提交竣工图纸，但并没有具体约定两套，原告要求被告交付验收资料也没有一个明确的范围。

综上，代理人认为，原告要求被告支付工程逾期违约金没有任何事实和法律依据，而原告本身存在着逾期付款、逾期取得建筑工程施工许可证、水电安装工程逾期并存在交叉施工、竣工验收逾期等种种违约行为。因此，恳请法庭在查明事实的基础上，依据法律规定驳回原告的诉讼请求。

Ⅱ、关于反诉部分：

一、反诉被告应当立即向反诉原告支付到期工程款416450元。在签订的施工合同中，双方约定的工程总价款为1291000元，同时也对具体的付款方式、期限都有明确的约定：基础浇平支付工程总价款的20%，柱子浇好支付工程总价款的15%，工程中验好支付工程总价款的20%，工程完工支付工程总价款的15%，竣工验收好支付工程总价款的15%，验收后一年内再支付工程总价款的10%，5%作为质量保修金二年内付清。合同签订以后，反诉原告已经按合同的约定组织施工，并于2008年7月20日向反诉被告提交了工程竣工报告。后，反诉被告也于2009年1月6日对工程进行了验收，达到合格标准。但时至今日，反诉被告仍拖欠反诉原告工程款416450元未能支付。反诉被告的行为实属严重违约，其应当立即向反诉原告支付所有到期工程款，并承担相应的违约责任。

二、反诉被告应当向反诉原告支付逾期付款违约金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条对欠付工程款的利息有明确的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。因此，反诉被告未及时支付工程款的，应当向反诉原告支付逾期付款利息。

三、反诉被告应当立即向反诉原告返还50000元投标保证金。在反诉原告向反诉被告递交投标书的同时，反诉原告向反诉被告交纳了50000元的投标保证金，后转为履约保证金。现反诉原告已经按照施工合同的约定完成施工任务，工程也已经实际交付给反诉被告使用，并且也经过了反诉被告的验收合格。设定履约保证金的目的就是为了制约交纳保证金的一方当事人在履行合同过程中违约行为。在反诉原告按约履行合同的情形下，反诉被告没有任何理由再扣留该笔保证金，其有义务向反诉原告归还。

四、反诉原告的项目负责人向反诉被告借的50000元属于该项目负责人与反诉被告之间的民间借贷行为，不应计入反诉原告的工程款当中。双方签订的施工合同第一部分第五条明确约定，“本合同所有工程款必须通过银行账号划入承包方账户，发包方如擅自以付工程款的名义给付项目经理或施工员款项，均属项目经理或施工员个人行为，承包方一概不予认可。”反诉被告擅自给付项目负责人50000元的行为应当认定系他们之间的个人行为，与反诉原告无关，更不能算是反诉被告支付的工程款。同时，反诉被告向法庭提交的证据材料也表明，该项目负责人在领取该50000元钱款的时候用的词语是“借到”，代理人认为，这笔钱系项目负责人个人向反诉被告的借款。

五、反诉被告向法庭提交的“工程量核减清单”不应作为本案工程核减工程量的依据。第一、该份清单不符合证据的形式要求，反诉被告只向法庭提供了复印件，无法与原件进行比对以确定其真实性。第二、该份证据只有项目负责人的签字，没有反诉原告的盖章，也没有注明时间。在庭审中，反诉被告确认该项目负责人出具该份证据的时间为2009年2月份左右，但此时工程已经全部完工并也已经由反诉被告验收完毕，该工程达到合格标准。项目负责人此时出具工程量的核减清单显然不符合规定和客观逻辑，并且此时本案工程的项目负责人也早已经掉换，其无权出具工程量的核减清单。第三，即使本案工程存在着工程量核减的事实，也应该在双方确定的基础上进行签证，以签证作为核减工程量的依据。

六、对于反诉被告提出“房屋租赁损失”，代理人认为，在本案工程竣工以后，反诉被告已经实际投入使用，这一点也得到了反诉被告的确认。因此，根本不存在所谓的租赁损失。反诉被告也没有向法庭提交所谓损失的任何证据。

综上，代理人认为，反诉被告未能付款的行为事情清楚，证据确实充分，恳请法庭支持反诉原告的诉讼请求，判令反诉被告立即向反诉原告支付拖欠的工程款416450元、逾期付款违约金34806元（暂按万分之二点一自2008年7月20日起计算至2009年8月24日，请求判决支付至实际付清日止）、返还投标保证金（后转为履约保证金）50000元。

以上代理意见恳请法庭予以采纳！

钱益波，2007年毕业于中国政法大学，获法学学士学位。2007年通过国家司法考试。致力于劳动法、公司法等方面的研究。2008年嘉兴律师实务理论研讨会上获“最佳风采奖”及论文“三等奖”。