对个人住房按揭中的假按揭的探讨

 

浙江国傲律师事务所  冯美芳

 

【内容摘要】：按揭作为一种住房消费信贷已深入民心但在实践中由于按揭贷款相关的法律法规又很不健全，按揭之外又出现了一种“假按揭”严重扰乱了我国的金融市场秩序和房地产业的发展。另外，由于开发商进行假按揭的手段和银行是否知晓等情况各不相同，其中涉及的法律问题也比较复杂。笔者曾多年从事房地产业务，现有幸从事律师职业，现根据这些经验，笔者从对按揭和假按揭的基本认识、假按揭存在的原因、种类及法律责任方面进行论述和分析，并在此基础上，提出了对假按揭的风险防范，以希望促进我国房地产业和金融业的健康发展。

 【关键词】 假按揭  存在原因   法律责任  风险防范

 

 

一、对按揭与“假按揭”的基本认识

（一）按揭的涵义

按揭一词在九十年代初随着房地产业的兴起才逐渐被人们所了解。其实，大多学者认为近代意义上的按揭起源于英美法，后经香港传入大陆，是英语Mortgage的粤语音译。有些购房者认为按揭就是指按揭贷款或抵押贷款，事实上按揭是作为物的担保的一种类型，而与质押、留置等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。

（二）假按揭的涵义

所谓假按揭，简单地说就是房地产开发企业采取虚假销售的方式，以本企业员工、亲朋好友或者其他关系人冒充客户作为购房者，以虚假的购房交易套取银行个人住房货款并代替借款人统一归还贷款的行为。

二、假按揭存在的原因

（一）开发商为解决资金不足，将假按揭作为一种融资渠道

这种行为一般是发生在房地产开发建设阶段。由于房地产业的利润率一直居高不下，因而吸引了众多的投资者或公司介入这一行业，但由于房地产业又是一个投资大、周期长的行业，因此资金实力不强的企业就显得很被动。特别是在宏观经济环境不景气时，一些开发项目则可能出现资金预算紧张的局面，而且近年来银行对房地产企业信贷一直实行紧缩的政策。个人住房按揭贷款与房地产开发项目贷款相比又具有贷款周期长、贷款利率低、手续简单等优点，同时还有贷款门槛低、贷后监管宽松、可按月少量还款的特点，这使开发商为缓解资金压力，则可能会打假按揭的主意。值得强调的是，这个阶段开发商假按揭的目的一般并不完全是为了进行诈骗（个别除外），而是为了取得继续建设的资金。通常这些假按揭中的“假购房者”不负责还款供楼，还贷由开发商提供。在以后的时间里，如果这些房屋有真正的买家时，开发商则提前向银行还贷，到房管局注销抵押登记后，再通过“更名”的办法将该房转让给真正的购房者。

（二）开发商转嫁风险，抽逃资金

这种情况一般是发生在房地产地开发项目总体销售困难或者卖“尾货”阶段以及发生在高档物业滞销时。在这种情况下，开发商为了收回投资，就很可能会把这些物业通过“假按揭”的形式间接的从银行收回投资，因此就把风险转嫁给了银行。

（三）银行把关不严，内部激励机制不当

银行贷款业务操作不规范、审查不严以及内部激励机制不当亦是造成假按揭的重要原因而且实践中还存在许多银行内部操作人员明知假按揭但为占据个人贷款业务市场以及存有侥幸心理仍予以办理。如前段时间刚刚经过一审判决的华尔森集团假按揭案，500多份个人贷款 ，骗出6亿多元资金。

三、个人住房假按揭的种类

根据借款人是否真实签名，可以把个人住房假按揭贷款分为两大类：

（一）真实签名的假按揭

真实签名的假按揭是指有借款人真实签名的购房合同和抵押借款合同的假按揭贷款。这种方式的假按揭贷款的主要特点在于，所有的申请资料和合同在形式上均是完备、合法的，借款人在向银行申请贷款时，均提交了真实签名的购房合同和其他申请资料，并与银行签订了个人住房借款合同。在这一类假按揭贷款中，根据银行工作人员是否知情，又可进一步分为两小类：（1）银行毫不知情的假按揭。这一类是银行工作人员对开发商的假按揭意图并不知情的情况下发放了贷款。从目前实际发生的情况看，多数是由于银行工作人员未严格按照银行内部规定和操作流程对按揭贷款申请进行审查，对本可以识别并防范的假按揭申请未能识别而发放了贷款。（2）银行知情的假按揭。实际上，这一类假按揭在表现形式上可分两种：一种是银行明知开发商和借款人的假按揭意图，但没有表示反对，并发放了贷款；另一种是银行不仅明知开发商和借款人的假按揭意图，而且还参与了假按揭的操作过程，如为开发商顺利进行假按揭出谋划策等。这两种类型假按揭的不同之处在于银行对于假按揭参与程度和主观恶性不同；相同之处在于，从合同法的角度看，银行在抵押借款合同中均非善意的当事人。

（二）伪造签名的假按揭

伪造签名的假按揭是指以伪造购房人签名的购房合同和伪造借款人签名的借款合同而申请的假按揭贷款。这种方式的假按揭贷款的主要特点是房地产开发商为了骗取银行贷款，以伪造购房申请人（借款人）签名的方式向银行提供虚假的购房合同和其他申请资料向银行申请个人住房贷款，银行同意申请后，开发商伪造借款人的签名同银行签订借款合同，并以借款人的名义还款。在上述两种假按揭中，实际发生的以真实签名的假按揭为多，一般是开发商串通内部员工及亲属进行假按揭贷款。开发商通过假按揭获得贷款后，一旦无法按时还款，而借款人亦以没有真实购房为由主张合同无效并拒绝偿还银行贷款时，银行的贷款便面临极大的风险。

四、假按揭法律责任分析

（一）在民事责任方面

关于假按揭各主体应承担的法律责任需要考察银行是否明知系假按揭及相关合同中签名的真实性。

如果是开发商通过伪造借款人签名“假按揭”的，由于根本不存在借款人，借款合同无效，应由开发商承担全部的还款责任。

如果是开发商和借款人串通进行“假按揭”的，借款人签名真实合同的形式要件完备，合同当事人均具备签订合同的民事行为能力;合同的内容为借贷，不违反法律和行政法规的强制性规定；但是由于开发商和借款人签订借款合同的真实意图不在于购买住房，而是帮助开发商套取银行信贷资金，因此，开发商和借款人在签订借款合同中的意思表示并不真实，根据我国《合同法》第54条第二款的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。因此在银行对开发商和借款人串通“假按揭”毫不知情的情况下，由于开发商和借款人在签订借款合同中存在欺诈，银行作为受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，借款合同在效力上属于效力待定的合同。在银行行使变更或者撤销的请求权之前，借款合同应属有效，借款人应按照合同的约定清偿贷款，并由开发商承担连带保证责任。当然，借款人履行义务后，可以以其并未真正购房，也未使用贷款为由要求开发商返还贷款。银行在与开发商签订某按揭合作协议时往往会约定由开发商承担连带保证责任或其他责任。

如果开发商胁迫借款人进行假按揭的，由于借款合同中借款人的意思表示不真实，故借款合同应属无效，由真实借款人即开发商依法承担还款责任。

（二）在刑事责任方面

对于开发商，在假按揭中，对于开发商十分明显地以非法占有为目的利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款应当以合同诈骗罪定罪处罚，另一方面，如果所谓开发商只是少数犯罪分子借以诈骗银行贷款的工具，则可以认定为贷款诈骗罪，如前文所述的北京燕山华尔森实业集团谢根荣，以贷款诈骗罪一审被判无期徒刑。

对于银行工作人员，如属国有商业银行在发放个人按揭贷款时,在所有借款人资料和购房合同均系伪造的“假按揭”中, 因未对借款人的主体资格和履约能力进行严格审查，导致开发商得逞的，如果开发商到期无法还款,也无财产可供执行,造成大量银行贷款无法收回的,贷款银行的主管人员应构成国有企业人员失职罪。如银行职员的行为尚不构成犯罪但符合《金融违法行为处罚办法》第16条所列情形的，贷款银行和有关责任人员亦应受到相应的行政处罚。另一方面，如果银行工作人员不仅明知开发商和借款人的假按揭意图，而且还参与了假按揭的操作过程，如为开发商顺利进行假按揭出谋划策等，则可以认定为违法发放贷款罪。

五、假按揭的风险防范

（一） 加强个人住房按揭相关法制建设

从我国现行的法律法规看，我国目前还没有统一的个人住房按揭贷款的法律规定，除个别银行制定了本银行的试行办法外，中国人民银行制定了《个人住房担保货款管理试行办法》、《个人住房贷款管理办法》及《关于规范住房金融业务的通知》等但仅从银行的角度进行规定，对按揭参与人的权利义务规定的不明确、不具体，因此需制定相关法律法规，以至在源头上遏制假按揭的产生。

（二）加强银行按揭业务管理，强化风险意识

一方面，银行要谨慎选择合作对象和合作项目，只有对那些具有较强资金实力、信用良好和一定资质的开发企业，并且在销售预期良好的开发项目，才可建立按揭合作业务。同时，要着重审查其是否具备“五证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设用地工程规划许可证、建设工程施工许可证和房屋预售证，并且严格审查工程进度是否具备银行按揭的前提条件。

另一方面，银行还要把好贷前调查关和贷后管理关。对于贷前调查应认真审核按揭资料，仔细辨别真伪，同时杜绝冒签行为的发生；对于贷后管理，应加强项目跟踪，及早发现假按揭并及时处理。

（三）房地产管理部门应完善制度，加强管理

房地产管理部门应推广网上签约、备案制度。目前浙江省部分地区已经开始试行网上签约与备案制度，但全国大部分地区还没有实行，应加快步伐，在全国范围内予以普及。网上签约、备案制度的好处是楼盘信息公开，便于银行和房管部门查询和监管。另外房地产管理部门应严格控制“更名”，使房产开发企业提高办理假按揭的成本和风险。

（四）消费者加强自我保护

为了维护自己的合法权益，消费者在购房前对开发商资信和楼盘的销售情况做一个基本的了解，并在签约缴款前，要查看开发商的五证是否齐全，同时结合自己的实际情况去银行询问是否可以办理个人住房按揭贷款。在必要时，还可去房地产交易中心查询自己所购房屋的基本信息，以确定该房屋是否已被按揭过等。

 

参考文献：
1．王飞，侯贝贝：《浅析“假按揭”贷款的预防和控制》，《.金融教学与研究》，2008年第6期。

2．陈涛：《“假按揭”法律风险防范》，《中国集体经济》，2009年第12期。

3．张文豪，李树锋：《房贷秘密》，《财经》，2003年第13期。

4.康荔，温珂：《假按揭的法律定性及其风险防范》，《中国房地产金融》，2003年第6期。

5.中华全国律师协会民事专业委员会:《房地产建筑律师实物》法律出版社2007年版。

6.何春燕：《论贷款诈骗罪》中国政法大学出版社2005年版。

 

冯美芳，2007年浙江大学法律专业本科毕业(高教自考)，2009年通过司法考试，拥有10年的房产、园林、物管相关工作经验，对房地产方面的法律问题有独到的见解，并致力于刑法、合同法、公司法等方面的学习和研究。