代理词

尊敬的独任审判员：

浙江国傲律师事务所接受朱××（原告）的委托，指派我们担任其诉嘉兴市××投资开发

有限公司（被告）商品房认购合同纠纷一案代理人。经过本案的庭审，代理人认为，被告未在法定和约定时间内通知原告协商签约的事实清楚，具有法定和约定过错，其应该承担《认购协议书》（以下简称《协议书》）解除、双倍返还定金的法律责任。

一、根据《协议书》的约定和原被告的共识，在正常履约的前提下，原被告还应根据《协议书》的约定协商签订《商品房买卖合同》。

《协议书》的内容没有涉及商品房的交付、款项支付、权证办理、配套设施、（《商品房买卖合同》的）违约责任等，其只是对确定商品房进行认购并对签订《商品房买卖合同》（以下简称签约）进行担保的意思表示。因此，在正常履约的前提下，原被告还应根据《协议书》的约定协商签约。此亦为原被告的共识，不再赘述。

    另外，建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局《关于进一步整顿规范房地

产交易秩序的通知》（建住房[2006]166号，二○○六年七月六日）规定，“二、加大房地产交易环节违法违规行为整治力度  （二）加强商品房预售许可管理  未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房”。代理人也提请法庭注意。

二、《协议书》确定了被告主动通知原告协商签约的义务。

《认购协议书》第五条约定，“认购有效期：2008年11月23日至开盘后一星期，逾期则乙方（即原告）丧失认购权，定金不予退还”。该条约定，事实上明确了被告主动通知原告协商签约的义务。

1、“2008年11月23日至开盘后一星期”的约定，当指的是原被告协商签约的时间。在原被告签订《协议书》时（2008年11月23日），被告尚未取得该房屋的《商品房预售许可证》。由于法律规定签约的前提是开发商办妥《商品房预售许可证》，因此，该条约定的协商签约的时间事实上应为“被告办妥《商品房预售许可证》后至开盘后一星期”。

2、办妥《商品房预售许可证》的时间和被告开盘的时间均由被告申请和确定，因此，被告当然首先知晓该两个时间点，又由于该两个时间点涉及的时间段为双方协商签约的时间，被告当然具有通知原告协商签约的义务。

3、被告抗辩认为，前述约定只确定了原告的义务或责任。代理人认为，这实属被告故意断章取义的错误认识。原因很简单，确定原告的义务或责任的当是该条约定中的后半部分，即“逾期则乙方（即原告）丧失认购权，定金不予退还”。而所谓的“逾期”，当然是指超过该条前半部分“2008年11月23日至开盘后一星期”（即前面所分析的“被告办妥《商品房预售许可证》后至开盘后一星期”）的时间。也就是说，该条虽然也确定了原告的义务或责任，但这种义务或责任是基于“逾期”的行为，即被告通知原告协商签约后被告违约拒不签约的行为。因此，首先是被告的通知义务，其次才有可能涉及到原告的义务或责任。

    综上，代理人认为，上述关于被告应该主动通知原告协商签约的义务的意思表示是非常清晰的；退一步说，即使被告认为理解上有歧义，基于《合同法》中关于格式条款提供方应承担不利解释后果的明确规定，该约定也只能作出“被告应该主动通知原告协商签约的义务”的理解。

三、由于被告一方的原因（过错），导致原被告没有在法定和约定的时间内协商签约。

1、被告没有依法及时开盘，导致原被告不能及时依法协商签约。

建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局2006年7月6日颁发的“建住房

[2006]166号”《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》第二条“加大房地产交易环节违法违规行为整治力度”第（二）项明确规定，“房地产开发企业取得预售许可证后，应当在10日内开始销售商品房”。

2006年5月24日，国务院办公厅转发建设部等部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国办发〔2006〕37号）《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》（建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、统计局、银监会）中第四条 “进一步整顿和规范房地产市场秩序”中的第(十)项规定，“切实整治房地产交易环节违法违规行为。房地产、工商行政主管部门要依法查处合同欺诈等违法违规交易行为，对不符合条件擅自预售商品房的，责令停止并依法予以处罚；对捂盘惜售、囤积房源，恶意炒作、哄抬房价的房地产企业，要加大整治查处力度，情节恶劣、性质严重的，依法依规给予经济处罚，直至吊销营业执照，并追究有关负责人的责任”。而且，上述文件“已经国务院同意”，具有行政法规性质。

但是，对于被告取得讼争房屋的《商品房预售许可证》的时间，被告一直未告诉原告。后，经原告查询并经被告当庭确认，被告在2008年12月2日即已取得讼争房屋的《商品房预售许可证》。因此，根据前述规定，被告本应至少在2008年12月12日前开盘（即通知原告协商签约），但后据被告于2009年11月5日具《函》通知原告，讼争房屋所涉××广场项目实际的开盘时间为2009年9月15日。可见，被告严重逾期开盘并与原告协商签约的违法事实清楚。

代理人认为，被告的上述违法行为，不是简单意义上的行政违法行为，而属于“行政、民事违法竞合”。原因是，被告拒不依法开盘的行为，不仅是严重的行政违法行为（即不及时开盘是违法并具有严重过错的），也导致原告不能及时与被告签约（进而导致被告签约后的系列权利迟延和原被告拟签订的回租协议迟延等），影响到作为买受人的原告的民事利益。前述规定是直接对开发商逾期开盘行为具有严重过错的直接认定，该违法行为当然与民事行为（即及时协商签约等）具有直接关联性。而且，上述两个规定，本身就是行政规定对民事行为的认定和干预。因此，被告未依法及时开盘（即及时与原告协商签约）的违法行为，当然是具有严重过错的故意行为。

2、被告没有在承诺的时间内开盘，导致原被告不能及时依约协商签约。

2008年11月7日，《嘉兴日报》刊登“××广场：嘉兴首个时尚美食之都”广告：“××广场的沿街商铺和单身公寓即将于下个月中旬（即2008年12月15日前后）开盘”。在《中国房产超市网》等其他媒介上亦有类似广告（而且，上述广告至今仍未删除）。

代理人认为，上述广告中明确确定的开盘时间，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中关于“出卖人的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的情形，应当视为要约。因此，该“说明和允诺亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。

被告抗辩认为，上述广告并非其发布，对被告不具有约束力。但是，上述广告内容直接表明讼争房屋的情况，没有被告的授意和确定，相关媒体怎会做此“无中生有”之事？而且，上述广告明确的开盘时间（即2008年12月15日前后）也与被告取得讼争房屋的《商品房预售许可证》的时间（2008年12月2日，即可以开盘的时间）相衔接。对一个普通买受人而言，其有什么理由不予采信？！

另外，原告通过多种方式催促询问被告开盘和签约（如小区碰到其法定代表人），被告均一再拒绝开盘签约。

因此，结合前述××广场实际的开盘时间（2009年9月15日）的事实，被告没有在承诺的时间内开盘并导致原被告不能及时依约协商签约的违约事实清楚，不容辩驳。

3、即使在××广场事实上开盘后，被告也未在约定时间内通知原告协商签约。

后据被告通知，××广场实际的开盘时间为2009年9月15日。《认购协议书》约定“开盘后一星期” 协商签约（即被告即使未在办妥《商品房预售许可证》后至开盘以前通知原告协商签约，也应当在“开盘后一星期”——2009年9月15日至2009年9月22日——通知原告协商签约），但是，在该时间段，被告依然未予通知原告。而被告却在此（协商签约）的时间经过将近两个月后，在2009年11月5日具《函》原告，（除告知原告××广场实际的开盘时间为2009年9月15日外，）要求原告“于2009年11月10日前交款并签约，逾期则房源不作保留”。显而易见，对于该函的逾期通知协商签约行为，除了能够再次表明被告的确未按协议约定通知原告签约的事实外，被告另行确定的签约请求和时间对原告当不具有约束力。因此，即使在××广场事实上开盘后，被告也未在约定时间内通知原告协商签约的事实清楚。

当然，代理人也注意到，关于被告未履行法定和约定通知义务的事实，被告抗辩认为，其曾经在2009年7月以电话方式通知过原告。

代理人认为：1、被告仅仅提供的通话的电话号码不足以表明其通话的内容是所谓“通知原告协商签约”。2、被告只所以在2009年7月给原告打过一次电话，其通话内容也是基于原告数次向被告提出要求及时协商签约，但被告一直予以无理拒绝，所以被告才正式通过电话方式向原告解释，并要求原告“再等等”。3、从电话号码显示的时间（2009年7月）来看，被告也已严重逾期（前述）。4、在约定的“开盘后一星期”——2009年9月15日至2009年9月22日——这一被告通知原告协商签约的时间段里，被告依然未予通知原告。因此，在《认购协议书》约定的两个时间段里（其一为“被告办妥《商品房预售许可证》后至开盘”，其二为“开盘至开盘后一星期”），被告没有证据证明其已履行法定和约定的通知义务。

三、由于被告一方的原因（过错）导致原被告没有在法定和约定的时间内协商签约的法律后果是《认购协议书》依法、依约解除，被告应依法承担立即向原告返还定金731340元并支付定金数额的一倍731340元（即被告向原告双倍返还定金共计1462680元）的责任。

（一）《认购协议书》依法、依约应当解除，事实上也已经解除。

1、《认购协议书》依法应当解除。

由于前述被告一方的原因（过错）导致原被告没有在法定和约定的时间内协商签约的事实表明，被告一直在迟延履行债务（即及时开盘并通知原告协商签约）。而且，需要说明的是，被告一直迟延履行该项债务的行为，不仅导致原告不能及时协商签约的合同目的不能实现，还同时导致原告不能及时签订关于该商品房回租协议、及时获取投资回报的合同目的也不能实现（关于回租的事实，已经通过原告提供的被告广告资料等证据予以确定。被告居然对此予以否认，简直令人不可思议。试想，若其他与原告一样认购被告房屋的购买人知晓被告关于回租事实的否认，将会产生怎样的后果？！）。

《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此，原告当可依法解除《认购协议书》。

2、《认购协议书》依约应当解除。

《协议书》第五条约定，“认购有效期：2008年11月23日至开盘后一星期，逾期则乙方（即原告）丧失认购权”。该项约定，当是对双方协商签约时间的约定（前述），而既然被告未在法定和约定时间通知原告协商签约，也至少在2009年9月22日后（被告事实上开盘一周后），《协议书》依约应当解除。因此，被告的违法、违约行为，也符合《合同法》第九十三条（第二款）“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定。

3、《认购协议书》事实上也已经解除。

（1）在依法、依约应当解除《协议书》的前提下，原告也已具函被告解除《协议书》。

（2）被告在协商签约的时间经过将近两个月后，在2009年11月5日具《函》原告，要求原告“于2009年11月10日前交款并签约，逾期则房源不作保留”的事实也表明，被告事实上也已经认可《协议书》已解除，只是要求原告重新协商签约。但该要求显然没有合同和法律依据，对原告不具有约束力。

（二）《认购协议书》解除的后果。

    《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百一十七条规定，定金交付后，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。上述法律、司法解释，明确了被告作为收取定金而不能签约的过错方，应该依法承担向原告双倍返还定金的法律后果。

被告抗辩认为，《协议书》并未约定被告的责任。代理人认为，只要具有定金的约定而当事人没有作出例外的约定，定金罚则的适用当是《协议书》第五条约定的应有之义（即使有例外的约定，其合法性也值得商榷）；而且，上述规定当具有强制性，并不依赖或取决于当事人的约定，当事人应予遵循。

被告还表示，其至今仍然愿意与原告签约（并一再申明“不追究原告责任”）。代理人认为，被告的上述表示，不过是对可能性责任承担的推脱之辞。而且，《协议书》既然已经依法、依约、事实上已经解除，当不存在另行签约的法律和合同依据。

四、被告迟延开盘并拒绝按照约定时间通知原告协商签约的原因。

1、长期占用原告巨额资金，获取非法利益。

2、更长时间签订回租合同，延长支付原告回租合同约定收益的时间。

2、捂盘惜售、囤积房源，恶意炒作、哄抬房价。

综上所述，本案被告未在法定和约定时间内通知原告协商签约的事实清楚，具有法定和约定的过错，应该承担《认购协议书》解除，双倍返还定金的法律责任。

以上代理意见，请法庭采纳，谢谢！

浙江国傲律师事务所

律师   吴涛

2009年12月16日