建设工程价款优先受偿权

浙江国傲律师事务所    岳丛啸

【内容摘要】 当前世界经济不景气，也影响到了建筑业的发展，有关建设工程价款优先受偿权的实践运用也逐渐增多。而我国法律中只有《合同法》第286条和最高院的两个批复中提及到建设工程价款优先受偿权，因此在具体操作中还存在着很多亟待解决的问题。笔者试着从该优先受偿权的法律性质分析入手，并围绕其行使条件、期限、权利限制等进行论述，同时也提出笔者的一些个人见解。

【关键词】 建设工程 建设工程价款优先受偿权 法律属性 抵押权

 

随着我国建筑房地产业的迅速发展，存在于建筑房地产业中的建设单位拖欠建设工程价款的现象十分严重，并出现普遍化的趋势，因此在我国1999年10月1日起施行的《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”[1]

但是由于建筑工程价款问题的复杂性以及该法条的规定过于原则性，致使在司法实践中该法条并未达到预期收效，成为《合同法》中的“休眠条款”。针对这种情况，最高法院在2002年6月作出了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》，通过赋予建设工程承包人优先受偿权以及权利顺位和实现方式的规制，强化了对承包人利益的优先救济和保护，对《合同法》第286条的规定进一步细化，提高了该条款的可操作性。

目前世界经济受美国次贷危机的影响，处于集体疲惫状态，身处中国的我们，虽然还没有像美国人那样亲身体验到全面的经济危机，但是也能明显感到经济危机所带来的林林种种。作为带动我国经济发展主力力量的建筑房地产业，也必然在这场美国次贷引起的经济危机中感受到些许。存在于我国建筑房地产业中的建设单位拖欠建设工程价款的现象也许又将会有进一步上升的趋势。因此本文就我国法律中对建设工程价款优先受偿权的规定作一番详细的探讨，以梳理出律师在办理此类案件中的一种思路。

一 建设工程价款优先受偿权的法律属性

（一）建设工程价款优先受偿权的概念及特征

建设工程价款优先受偿权是指在建设工程所涉诸多法律关系中，建设工程承包人就建设工程承包法律关系实施的建设工程施工行为所享有的建设工程价款受偿权依据法律的特殊规定优先于建设工程诸多法律关系中的其它权利而首先获得清偿的民事权利。[2]

从我国目前法律规定来看，建设工程价款优先受偿权作为一种民事权利，应当具有以下法律特征：

第一、优先法定性，即工程价款优先受偿权的设立以及其优先顺序是由法律来规定的，当事人不得创设和约定；

第二、具有从属性和不可分性，是指建设工程价款优先受偿权的存在和发生是依赖于一定债权存在与发生为前提条件的，且以标的物全部受偿，不受债权部分清偿或部分转让的影响；

第三、非公示性，因为建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定的，并且法律对其生效并无其他限制，所以在法定的情形出现时，债权人即可以依法行使权利。

（二）我国现行法律中对建设工程价款优先受偿权的规定

 建设工程价款优先受偿权在我国究竟是归为物权还是归为债权，亦或是其他特殊的权利？在对这个权利深入研究定性之前，我们必须先把我国法律中对于建设工程价款优先权的所有规定了然于胸：

第一、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

第二、最高院《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》中的有关规定：“1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；2、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；3、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”[3]

第三、最高院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中的有关规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”[4]

目前我国法律中能够直接体现出建设工程价款优先受偿权的应该就是上述三个法条了。《合同法》和《批复》以及《函复》三者结合，使得承包商的建设工程价款优先权在实践中的得到了一定程度的保护，但同时也出现了一些新的问题一直困扰至现在。（具体问题将在下文论述到，在此节暂不展开）

（三）目前国内对建设工程价款优先受偿权法律属性的各种观点

目前国内对于该优先受偿权的性质众说纷纭，主要存在三种观点，一是认为应当属于不动产留置权；二是认为应当属于独立的法定优先权；三是认为应当属于法定抵押权。

不动产留置权观点认为《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于不动产留置权。我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。[5]

法定优先权观点认为《合同法》第286条既然明确单独的列出了建设工程价款的优先受偿权，那么该优先受偿权在性质上应当属于法定优先权。由法律直接规定该优先权，不需要登记就能对抗第三人。其在理论及实践上的一个重要依据就是是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项中将建设工程价款优先受偿权解释为优先权。

法定抵押权观点则认为承包人所享有的建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以转移标的物的占有为必要，符合法定抵押权的主要特征。同时，《合同法》第286条在从设计、起草、讨论、审议直至正式通过的整个立法过程中，始终指向法定抵押权，只是在最终条文的表述中没有直接在文字上点明而已。[6]

以上三种观点，都有其一定的理论基础，但是又都有其自身的局限性，譬如留置权是一种法定担保物权，应当有法律规定其范围，而我国法律规定的留置权的范围并不涉及建设工程合同；法定优先权属于民事优先权，但是在我国的法律中并没有对民事优先权的明确规定，分散在各单行法中的各种优先权的规定也仅仅是学者们在理论上的总结；至于法定抵押权，则在我国立法中也无先例可循，因为我国法律规定的抵押权都属于约定抵押权。

法律制定的目的是为了保护权利人，只有紧扣立法本意去适用法律，才能达到法律制定的目的，更好地保护权利人。因此，笔者认为，依据《合同法》第286条的立法过程、立法本意以及建设工程价款优先受偿权的特征，我们应当将该优先受偿权视为法定抵押权，而该条文也开辟了我国法定抵押权之立法先河。理由如下：

首先，《合同法》从1993年开始起草到1996年中的所有草案版本中均有确认承包人对建设工程享有法定抵押权的规定，只是到后来考虑到法律条文仅规定法定抵押权而不规定法定抵押权的内容、效力以及实现方式的话，还不如直接规定其内容、效力和实现方式更有利于法律的现实适用，此后又经过多次讨论修改最后就演变成为现在的《合同法》第286条条文，“法定抵押权”的概念在该条文中已经隐去，但是在历次专家讨论会议上，均未对该条即是关于“法定抵押权”的规定有异议。

其次，建设工程价款优先受偿权具有抵押权的本质特征，无论承包人是否占有建设工程，只要发包人未按约定支付工程价款，承包人均可在催告后合理地行使这一权利。但是与一般抵押权不同的是，法律规定该优先受偿权无须登记也可以对抗其他权利。

最后，将建设工程价款优先受偿权规定为法定抵押权已有先例。德国以及我国台湾地区等均将该优先受偿权规定为法定抵押权，其内容、效力以及实现方式均与我国《合同法》第286条之规定相似。

二 建设工程价款优先受偿权的成立要件

按照《合同法》第286条以及最高院《批复》的规定，建设工程价款优先受偿权的成立必须具有以下几个要件：

1、该优先受偿权必须因建设工程发生的债权而产生，且发包人未按约定支付价款

 本条位于建设工程合同一章之中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知该债权是基于建设工程合同，并且因发包人未按约定支付价款而产生。

2、优先受偿的标的物必须为发包人所有，并且是承包人建造的工程

从条文以及《批复》的字里行间中，我们就可以推知，优先受偿的标的必定是和发包人、承包人都有关联的工程，只有承包人建造的属于发包人所有的工程才能成为承包人优先受偿的标的。

3、该工程必须按照工程性质适宜于折价或拍卖

只有工程性质适宜折价或拍卖的工程才能成为优先受偿的标的，对于那些不适宜折价或拍卖的工程则不能成为优先受偿的标的，那么哪些工程属于不适宜折价和拍卖的呢？一语概之就是法律禁止流通物，具体来说就是涉及社会公共利益的设施以及国家重点工程等此类工程。

笔者认为，一般情况下，满足上述三项要件，即可成立建设工程价款优先受偿权，至于承包人是否按时完成建设工程、建设工程是否存在瑕疵等，均在所不问，盖此项优先受偿权专为保护承包人的利益而设，发包人对承包人纵有基于债务不履行所生之损害赔偿请求权，亦不能妨碍其成立。

三 建设工程价款优先受偿权行使

（一）建设工程价款优先受偿权的行使主体

按照《合同法》第269条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同以及施工合同，那么是不是所有这类合同的承包人都可以成为优先受偿权的行使主体呢？笔者认为，从《合同法》第286条的条文意思来看，其所涉及的建设工程合同应作狭义的解释，仅仅指施工合同。因为工程勘察合同、工程设计合同所生的债权与一般债权无异，并且勘察、设计是工程施工的前期准备，在勘察、设计合同履行完毕时，作为优先受偿权行使客体的建设工程还尚未存在了，又如何能行使该权利，所以优先受偿权的行使主体应该为工程合同的施工承包人，而不包括工程勘察者和设计者。

由于在建设施工过程中，基本都具有分包合同、转包合同的存在，分包人是建设工程的实际施工人，由此产生的新问题是分包人、转包人能否成为优先受偿权的行使主体？

笔者认为，分包人、转包人是否成为优先受偿权的行使主体不能一概而论，而应当区别对待：

首先，工程实行总承包制的，是有总承包人与发包人签订合同的，那么基于合同相对性原则，分包人是不能直接向发包人主张优先受偿权的，而应有总承包人来行使该权利；只有在总承包人殆于行使该权利的时候，分包人才可以依照《合同法》第73条的规定行使代位权，代总承包人行使优先受偿权。

其次，工程没有实行总承包制的，是有发包人直接与各分包人签订合同的，那么由于分包人成为了合同的一方当事人，则分包人可以以自己名义向发包人主张优先受偿权。

最后，非法分包、违法转包的分包人、转包人，其合同自始无效，此类分包人、转包人能否行使优先受偿权，应当以其所营建的工程是否验收合格为依据。工程验收合格的，与发包人直接签订合同的此类分包人、转包人可以主张优先受偿权，因为优先受偿权的提出就是要保护实际施工人的合法权益；工程未能通过验收的，则此类分包人、转包人不能向发包人主张优先受偿权。

（二）建设工程价款优先受偿权的行使条件

上文已经提及了建设工程价款优先受偿权的成立要件，但是优先受偿权在成立到行使的过程中，还要注意其行使条件，只有符合这些行使条件，优先受偿权才能生效。根据《合同法》第286条及《批复》可知，优先受偿权的行使条件为：承包人需履行催告义务，对发包人未依约履行支付价款义务的行为，承包人并不能径行行使优先受偿权，应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。

（三）建设工程价款优先受偿权的行使范围

1、建设工程的范围

按字面理解，除了按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的工程以外的所有工程都可以适用优先受偿权。但是，实践中，出现了大量对于未竣工工程的优先受偿权行使的问题。优先受偿权刚提出之初，很多学者都认为其成立的前提条件是建设工程已竣工。建设工程若未竣工，则承包人不得享有优先受偿权。[7]不过，随着现实需要以及法院司法实践来看，目前越来越多的法院开始支持未竣工工程同样可以享有优先受偿权。但是笔者认为，未竣工工程能否作为优先受偿权的行使标的物不宜直接下结论，毕竟未竣工工程尚未验收，而在该工程是否合格还不能断定的情况下，就贸然允许承包人行使优先受偿权，恐怕会在未来再度引起纠纷。应当依据未竣工的原因分析之，因发包人的原因导致工程未竣工的，承包人可以就该未竣工工程行使优先受偿权；因承包人自身原因导致工程未竣工的，承包人不能就该未竣工工程行使优先受偿权；非因双方原因导致工程未竣工的，依据双方过错程度判定。

2、工程价款的范围

《批复》第三条对于工程价款的范围其实已经规定的蛮详细了：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。条文中的一个“等”字说明该条文并不是列举式条文，那么实际支出的费用应该如何界定呢？笔者认为应当依据的一个原则，就是已经物化了的属于承包人确实必须的实际支出可以作为享有工程优先权的工程价款。至于垫资，只要是承包人已经投入于工程建设的，那么也可以作为工程价款的一部分优先受偿。

（四）建设工程价款优先受偿权的行使方式

依照合同法第286条的规定，承包人行使优先受偿权的方式有两种：一是协议折价，即承包人可以与发包人协议将工程折价；二是依法拍卖，即承包人可以申请人民法院将工程依法拍卖。

协议折价属于当事人双方之间的私力救济，可以自主约定，而申请法院依法拍卖属于公力救济中的司法救济，要实现其救济必须有一定的程序。一般情况下，当事人是在取得了法院的判决书或仲裁委的裁决书后才能申请法院执行，那么优先受偿权第二种行使方式的实现是否也需要由法院作出判决后，取得优先受偿权的承包人才能申请人民法院依法将工程拍卖，还是承包人可以直接请求法院依法将工程拍卖呢？有学者认为，按照《合同法》第286条规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”，立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”。[8]不过，笔者认为，承包人不能直接申请法院依法拍卖工程，而应当通过向法院提起诉讼后凭借法院作出的承认其拥有优先受偿权的判决书后才能申请法院拍卖。因为在法院就作出判决前，承包人所提出的优先受偿权是否真实成立，我们还应当打一个问号，不能简单的仅仅凭承包人的一家之言就对发包人采取执行程序，即使在执行后发现存在错误也可以通过执行回转来补救，但是对于法院、当事人来说，也是一种得不偿失的浪费。

（五）建设工程价款优先受偿权的行使期限

《合同法》第286条并未规定优先受偿权的行使期限，最高院在《批复》中对于优先受偿权的行使期限作出了规定，为六个月。但是在起算时间上《合同法》和《批复》则相互矛盾，《合同法》的起算时间按其字面理解应为发包人未按合同约定时间履行付款义务并经承包人催告的合理期限后仍未付款时，而《批复》则分为两种起算方式：一是以建设工程竣工之日为起算点；二是以合同约定的竣工之日为起算点。但是对于该两种起算方式分别在何种情况下适用，《批复》没有任何说明。

显然，《合同法》的规定过于笼统，而《批复》是对《合同法》在适用中的扩展解释，因此规定的较为详细。《批复》中的“合同约定的竣工之日”好理解，白纸黑字在合同上写着，可是第一种情况中的“竣工之日”究竟应作何种理解？因为一般工程都是要经过竣工验收后才能交付使用，而在最高院的《批复》中我们看到的仅仅是“竣工之日”这四个字，所以是否意味着仅仅工程竣工而不论其是否验收便可开始起算承包商优先受偿权的行使期限了呢？笔者认为，如果仅仅工程竣工便开始计算承包商优先受偿权的行使期限，那么由于在工程竣工到工程验收通过必然存在一个过渡时间，造成的结果就是承包人优先受偿权的实际可行使期限必然短于法定的六个月，要是发包人再恶意拖延一下验收进程，很容易就超过六个月的期限，因此从立法本意来讲，《批复》中所谓的“竣工之日”应当理解为“竣工验收之日”，当事人若是对“实际竣工验收之日”有争议的，则可以依据施工合同及最高院在2004年9月出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来确定。所以，对于顺利完工的工程优先受偿权的行使期限应当是以建设工程竣工之日为起算点的，而对于不能顺利完工的工程优先受偿权的行使期限则是以合同约定的竣工之日为起算点的。不过在施工实践中，由于施工进度受外部条件影响比较大，因此工期往往比合同约定的时间长，即使是未能顺利完工的工程的最后开工期也有可能要比合同约定的竣工期还晚；顺利完工的工程在竣工验收通过后，承发包双方之间也还有一个结算的过程以及付款的宽限期，因此在实践中如果依然坚持从竣工验收之日或合同约定的竣工之日起起算优先受偿权的行使期限，那么承包人也依然享受不到六个月的保护期限。因此，笔者认为在立法中不应当将优先受偿权行使期限的起算点仅仅盯住于工程竣工之日，而应当从债权债务角度考虑：以当事人双方约定的工程款付款期限届满之日为起算点（该付款期限由当事人在合同中约定、在签证中约定或加以变更），如果当事人双方没有约定付款期限的，则以工程实际竣工或停工后的第X天开始起算。

 在实践中，由于有的承包人觉得六个月的期限太短，于是和发包人另外协议约定优先受偿权的行使期限。对于这种由承发包双方自己约定的优先受偿权行使期限是否有效呢？答案应当是否定的，因为一方面由于优先受偿权的权利效力先于一般抵押权、质权、留置权等其他权利，所以其行使期限的不确定容易影响到其他权利的实现；另一方面，基于物权法定的理论，优先受偿权的行使期限应当是由法律来规定，而不能由当事人自己约定；最后，优先受偿权的六个月为法律上的除斥期间，不能适用有关诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

（六）我国法律对建设工程价款优先受偿权行使的限制

最高院的《批复》中明确提到了“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”这一限制，简单来说就是消费者买受权对承包人工程价款优先受偿权的限制。消费者买受权得以对抗承包人工程价款优先受偿权并不是无条件的，必须满足下列条件才可以：首先，《批复》中提到的“消费者”并不是一般意义上的房屋买受人（因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途），而是指《中华人民共和国消费者保护法》中所称的消费者，根据消法定义，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的法律主体，因此这里的消费者仅仅是指购买住宅等非商业经营用房的买受人；其次，购房人已经支付了全部或者大部分款项，未达到该支付标准的购房人的买受权则不能对抗承包人工程价款优先受偿权。

对于第一个条件，比较好判定，但是实践中，由于炒房团的存在，因此也可能会出现一个人在一个小区购买有多套住宅，其目的就是为了牟利。那么在这种情况下，该购房者的买受权能否对抗承包人工程价款优先受偿权呢？根据消法的定义，显然此类购房者并不属于消费者，应当不在《批复》保护之列。不过在具体操作中究竟该采取何种方式、何种标准来认定多套住宅的购房者纯粹是为牟利而购买房屋还有待商榷。

在该两个条件中比较不好判定的是第二个条件，消费者如果全部支付了购房款，其买受权可以对抗承包人工程价款优先受偿权是毫无疑问的，让我们有疑问的是支付了大部分购房款的消费者的买受权也可以对抗承包人工程价款优先受偿权，对于其中的“大部分购房款”怎么界定？支付了房价的多少算是大部分呢？因为《批复》只做了定性规定，并没有定量的规定，所以实践中，一般以50%为界限，凡是消费者已经支付房价50%以上购房款的，其买受权可以对抗承包人工程价款优先受偿权；已经支付的购房款低于房价50%以下的消费者的买受权则不能对抗承包人工程价款优先受偿权。笔者认为，以上做法欠妥当，我们不能因为消费者已支付的购房款低于房价的50%就直接将其排除在保护之外，而应当设置一前置程序，即只要此类消费者愿意将其购房款补足至50%以上，则其买受权可以对抗优先受偿权，对于不能补足至50%消费者的买受权则无法得到法律第一位的保护了，但是此类消费者对于已支付的购房款能否要求偿还呢？其偿还请求权能否优先于承包人工程价款优先受偿权呢?笔者认为，基于《批复》保护消费者的立法本意，尽管此类消费者不能优先于承包人取得房屋的所有权，但是其对于自己已经交付的购房款的偿还请求权可以优先于承包人工程价款优先受偿权，具体操作中就是承包人将拍卖所得价款来偿还消费者已经支付的购房款。同理，对于已付购房款达到50%以上而未付清全部房款的购房者虽可以对抗承包人，但是其也必须要将剩余房款支付给承包人后才能真正完全取得该房屋的所有权。

在实践中，还会出现一种情况，就是购房者尚未支付购房款或者只支付少许购房款而已经取得房屋所有权证。在这种情况下，承包人的工程价款优先权能否得以实现呢？依照物权的公示公信原则，既然购房者已经取得了房屋的产权证，那承包人的优先受偿权就无法适用于该套房屋，但可以就购房者尚未付清的房价优先受偿。如果存在发包人和购房者恶意串通的情形，那么在承包人能够证明的前提下，可以请求发包人和购房者就承包人不能优先受偿的该套房屋的价款承担连带赔偿责任。

（七）建设工程价款优先受偿权与其他权利的冲突解决

 依照《批复》的规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和普通债权。建设工程价款优先受偿权属于法定抵押权，是物权，其优先于一般抵押权和普通债权理所应当。因此，尽管在《物权法》颁布后又新规定了“在建工程的抵押权”，明确了在建工程可以抵押给第三人，打破了以往实践中在建工程只能抵押给银行的惯例。但是依据笔者前述理由，建设工程价款优先受偿权依然可以优先于在建工程的抵押权。

 当下经济形势恶劣，破产企业也日渐增多，所以在破产案件中也可能会出现承包人建设工程价款优先受偿权行使次序的问题，其究竟排在第几顺位中受偿呢？其优先于一般抵押权和普通债权是毫无置疑的，主要是其和劳动债权究竟何者优先亦或是同一顺位？因为在破产案件中，劳动债权是优先于一般抵押权和普通债权受偿的。笔者认为，从性质上看，工程价款优先受偿权是物权，其效力优先于一般抵押权和普通债权，而破产案件中的劳动债权则属于特殊债权，但是其效力也是优先于一般抵押权和普通债权；从立法精神来看，工程价款优先受偿权的规定是为了保护承包人，更主要是劳动者——农民工的经济利益，破产案件中劳动债权的规定也是为了保护劳动者的利益。因此，双方性质虽有差异，但都由于一般抵押权和普通债权，同时两者的立法精神是一致的，那么在破产财产的分配中也可尝试排在同一顺位。

四 国外立法例

通过上文论述，我们可以发现国内立法对于建设工程价款优先受偿权尚不全面，还有很多争议之处，进一步在实践中加以改进是必要也是必须的。其实，国外有很多类似工程价款优先受偿权的立法就值得我们借鉴。

《日本民法典》第327条第一款规定：“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。”

 《德国民法典》第648条规定：“建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定作人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定作人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。”

台湾地区修正后的民法第513条第一款规定：“承揽之工作为建筑物或其它土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”

以上所列只是全世界众多类似工程价款优先受偿权的立法中的冰山一角，但是却极具代表性。日本将债权人的优先受偿权表达为先取特权，作为一种特殊的债权，可以得到优先救济，当然日本还规定了许多其他种类的先取特权；德国将债权人的优先受偿权表达为法定抵押权，其标的则直接指向建设用地，但是承揽人必须要进行预告登记后才能行使；我国台湾地区将债权人的优先受偿权也表达为法定抵押权，其标的为建设相关不动产，包括建设工程以及建设用地，在民法修正前法条中没有预告登记之规定，因此债权人可依法直接行使，修正后的民法增加了预告登记之规定，也引起了实务界的争论——预告登记的规定究竟是登记生效主义还是登记对抗主义尚未定论。

五 启示

研究了中国的建设工程价款优先受偿权问题，又了解世界各国的立法例，笔者对于完善我国的建设工程价款优先受偿权有如下建议：

1.确定建设工程价款优先受偿权的权利性质，明确其权利顺序

我国法律到目前为止，还尚未就建设工程价款优先受偿权的性质

作出明确的界定，理论界都还围绕着其究竟是属于法定抵押权、法定优先权还是留置权争论着，实务界在具体办案时更是问题不断。因此，笔者的建议是从立法本意考虑将建设工程价款优先受偿权认定为法定抵押权，其优先于约定抵押权、质权、留置权和普通债权，在破产案件中与劳动债权属于同一受偿顺位。

2.建立建设工程价款优先受偿权预告登记制度

依照我国目前的法律规定，建设工程价款优先受偿权的成立不需

要预告登记，只要在行使期限内承包人即可随时行使，并且享有对抗其他担保物权和普通债权的法律效力。这样，即使担保物权在公示部门有登记，也可能因为承包人行使建设工程价款优先权而无法实现。如此，一方面因为未经公示的权利可以优先于已公示的权利而破坏了社会公示公信的效力，另一方面也会因为建设工程价款优先受偿权这个不确定因素的存在而影响到其他有关工程的交易安全和交易秩序。因此，很有必要在法律中对建设工程价款优先受偿权的预告登记加以规定，确认预告登记为建设工程价款优先受偿权的生效要件，非经登记不得在该工程上的优先受偿权不生效，同时也要确定预告登记部门，以免出现互相推诿。

3.规定建设工程价款优先受偿权实现的行使程序

由于我国目前的法律只规定了建设工程价款优先受偿权的行使方

式，没有规定行使程序，因此对于依法申请法院拍卖的具体操作流程在实践中还存在争议——享有工程价款优先受偿权的承包人可以直接申请法院拍卖还是必须取得判决书或调解书或裁决书后才能申请法院拍卖呢？因此，为了统一实践操作，法律很有必要对行使的程序作出规定。

4.统一建设工程价款优先受偿权的起算时间

《合同法》和《批复》中对于建设工程价款优先受偿权的起算时

间规定的不一致导致了实践中当事人双方对于优先受偿权存在期间的争议非常多。因此法律应当尽量统一优先受偿权的起算时间，最好只是做一个定性的规定，具体的量化可以交由法官在判案中采取自由心证才判定，这样有利于更好地保护承包人的权利，也符合立法的本意。