“以送审价为准”工程价款结算条款

在司法实践中遇到的若干问题思考

 

浙江国傲律师事务所   马正良

 

    [摘要] 最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这一司法解释，首次以法律的形式确立了“以送审价为准” 这一“默示”条款，然而在实践过程中却产生了许多问题。比如，如何理解“在约定期限内不予答复”这一“答复”的内容；当送审价与国家强制审计或约定审计矛盾时如何处理等。本文试探从实务的角度作一思考和分析。

     [关键词] 送审价  工程价款  国家审计

 

最高人民法院于2004年9月29日出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。其中第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这一工程价款结算条款充分体现了尊重合同当事人约定的原则，目的在于保护相对于建设方来说比较弱势的施工方的利益。但可惜的是这一条款在司法实践中并没有得到充分的运用。同时由于我国目前推行的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第三十三条第三款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”对之，有不少司法工作者把该合同条文错误地理解为其就是“以送审价为准”约定，从而在司法实践中引起巨大的争议。直到2006年4月25日，最高人民法院在重庆市高院就《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的请示》中涉及到关于发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函中明确答复:“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第三十三条第三款的规定,不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示, 承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”至此争论才得以平息。尽管如此, “以送审价为准”这一工程价款结算条款在司法实践中还是存在不少问题。

一、             如何理解“不予答复”以及答复的内容要求

由于该司法解释没有给“不予答复”作出一个明确规定,从而导致发包人在收到竣工结算文件后，只要在约定期限内随便作一答复，这一看似对施工方来讲非常强势的“默示”条款就一点作用都起不到了。例如，发包人在收到竣工结算文件后以约定期限太短、经办人出差为由“答复”——无法审核，或以发包人送审的资料不全及已交给审计部门审价为由“答复”——不置可否。由此造成在司法实践中对该“答复”的内容产生分歧。有人就认为既然该司法解释对答复的内容没作要求，以上举例的“答复”当然构成“答复”。

对之笔者不这样认为，因为依据我国财政部和建设部2004年10月20日制订的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已 有资料进行审查，责任由承包人自负。”从中可看出构成该“默示”条款前提“不予答复”是“指对结算报告及资料没有提出意见”，而不是无对象地随便答复。很明显这是对竣工结算文件的实质性答复即具体的意见而不是笼统抽象的答复。而且如果其只是对部分结算报告提出意见的话，那对其他未提出意见的结算报告也应视同认可，无需再进行审价。同时根据《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第三十三条第二款约定，“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见.发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。”此条款更加明确其“答复”是指针对竣工结算文件“给予确认或者提出修改意见”。

相反，如果把答复的内容理解为笼统抽象的答复，随便作一回答即不适用“以送审价为准”这一法理，那么这与我国《民事诉讼法》早期关于“支付令”的规定是一样的，而其后果则是几乎被弃而不用。正因为如此，最高人民法院在后来的司法解释中修正为“债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力”。鉴于此，笔者建议最高人民法院对该答复的内容予以明确，而且笔者认为这里用“答复”这个词也欠妥，应借鉴《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的写法——对竣工结算文件“给予确认或者提出修改意见”。

二、             如何处理与国家投资建设项目工程“政府审计”之间的关系

当“以送审价为准”这一合同条款遇到国家投资建设项目工程时，建设方的代理律师往往以该条款违反我国《审计法》及其实施条例的规定而无效。因为《审计法实施条例》第二十一条规定：“与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督。”相应地《浙江省国家建设项目审计办法》第七条更加明确规定，“审计机关对国家建设项目竣工决算进行审计。”而有些地市的审计办法甚至直接规定，承发包双方“按审计结果进行工程价款决算”。而审理此类案件的审判机构或仲裁机构也因慑于当地政府的权势，即使认为该条款有效也不敢轻易下裁判，为保险起见一律交由审计机关审计。如此窘状的出现概因最高人民法院在当时出台该司法解释时，没有坚持把初稿中写明的“审价与审计的关系”明确下来，从而造成了目前的混沌局面，而更为严重的后果是导致“以送审价为准”该条法律规定形同虚设。

    对“审价与审计的关系”笔者是这样理解的，审价是一种民事行为，是建设工程承发包双方在工程竣工后根据合同的约定参照国家定额对工程造价进行审核的行为，如发生结算纠纷，可交由审价机构进行审价，这属于合同纠纷，由民法调整：而审计机关的审计，本质上是一种行政行为，是审计机关根据法律规定的职权，对建设工程的资金使用进行财务监督。其产生的审计结论只针对建设单位，对施工单位没有法律约束办。其与建设单位的关系属于行政关系，应由行政法律规范调整。同时最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对其中第二十条“以送审价为准”条款的适用也没有要求区分是政府工程还是民间工程，故应泛指一切工程。尤其是我国财政部和建设部根据《中华人民共和国招标投法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订的适用于包括国家投资建设项目工程的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，也认同了“以送审价为准”这一“默示”条款。由此可见，“以送审价为准”这一合同条款是完全适用国家投资建设项目工程的。

三、             如何解决招标文件中规定的“以审计为准”

与施工合同中约定的“以送审价为准”之间的矛盾

由于前述我国《审计法》及其实施条例，以及全国各地审计办法的规定，对于国家投资建设的项目在其招投标文件中往往都标明承发包双方最后结算“以审计为准”。但在中标通知书发出后，承发包双方却在建设工程施工合同中约定“以送审价为准”这一“默示”条款，从而形成矛盾。这到底以哪个“为准”条款为准？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定“招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正。”从以上规定可看出，招投标文件中的内容并不是一律都不能变更和修改的，法律只是规定在之后双方订立协议时不得背离招投标文件中的“实质性内容”，反过来可以理解为，如果双方变更和修改的内容并不是招投标文件中的“实质性内容”，那就是有效的，是受法律保护的，是可以作为结算工程价款的根据的。至于何为“实质性内容”？我国法律至今没有一个明确规定，由此产生了很大的困惑。对之笔者是这样认为的，作为建设工程施工合同其“实质性内容”应该是指以下内容：工程标的（工程概况、工程承包范围）、工期、工程质量标准、工程价款及支付期限。至于其他可能是合同的主要内容或是必要内容，但绝不是“实质性内容”。而且承发包双方在招投标文件“以审计为准”这一结算方式的基础上又在施工合同中增加了“以送审价为准”这一“默示”条款，其本身并不必然冲突，相反有可能结果是一致的。更何况“以送审价为准”是“默示”条款，即是可能适用而不是必然适用。同时在司法实践中，当写明“以审计为准”的建设工程施工合同发生纠纷后，法院或仲裁委员会最后也都是委托审价机构进行审价，而这些审价机构往往也都是审计机关委托的单位。“以送审价为准”这一“默示”条款其制订的目的是为了促使发包方早日审核，早日结算，从而保护相对弱势一方的承包方和农民工利益，而不是为了讹诈发包方，因为毕竟审价的依据和标准是统一的。

综上，笔者觉得，作为司法解释应是对比较原则、比较抽象笼统法条的细化与诠释，让人明白易懂，不产生歧异，而且能够及时地作出澄清，唯其如此才能让司法解释发挥出其应有的作用。

 

参考文献：

杨肓林主编《房地产案件审判要旨与判案评析》

 

 

(该篇论文被收入2009年3月法律出版社出版的《建筑业法律服务实务》一书)