超大型综合房地产项目“接盘”法律实务

——甲市A国土局与乙省B房地产开发有限公司土地出让合同纠纷仲裁案评析

浙江国傲律师事务所   吴涛

【文章摘要】国有土地使用权出让和房地产项目转让均是房地产法律实务领域的重点和难点，而本文主要从各方争议的《国有土地使用权出让合同》是否已经达到解除的条件和所涉项目进度的推进方式的选择等问题的解决，阐述了如何通过土地使用权出让纠纷的解决达到事实上进行的房地产项目转让（接盘）的目的这一过程。

一、基本案情

2003年，甲市拟在该市东南部建设一集合商业、娱乐、旅游、住宅等多种业态为一体的有史以来规模最大的超大型综合房地产项目，以带动或加速周边项目的发展；该拟建项目中的诸多建筑都将成为该市地标。因此，该项目自启动以来即获得了各方面最高的关注度。2003年×月×日，甲市A国土局（以下简称A国土局）与乙省B房地产开发有限公司（以下简称B公司）签订了关于建设上述超大型综合房地产项目的《国有土地使用权出让合同》（以下简称<土地出让合同>）。《土地出让合同》主要约定，A国土局向B公司出让528亩国有土地使用权建设××城项目（以下简称本项目）。本项目共由5万平米娱乐城、30万平米的商贸城、10万平米的五星级国际大酒店（以下简称大酒店）及60万平米的港式公寓四大部分组成，本项目所有工程必须在2007年12月30日前竣工。同时，《土地出让合同》对本项目的建设进度特别约定为：A地块部分的大型商贸城和大型娱乐城（以下简称商娱城）必须在2004年3月30日前开工，2005年6月底竣工并投入使用；大酒店必须在2004年8月1日前开工，2007年12月30日前竣工并投入使用。B、C地块住宅项目动工建设必须满足商娱城和大酒店的动工建设达到一定程度。同时，B公司向A国土局出具了《关于××地块挂牌出让文件的补充说明》（以下简称<挂牌文件补充说明>），强调了对前述地块的规划建设要求和项目建设进度要求。但是，截止到2007年1月，商娱城依然没有竣工；而大酒店甚至还没有开工！种种迹象表明，本项目所有工程必须在2007年12月30日前竣工的合同约定的实现将决无可能。

本项目开发进度的严重迟延，产生（暴露）了以下问题：

（一）本项目的停滞，不仅仅是影响了该项目本身的开发进度，也对甲市开发进程造成了一定的影响，政府企图以此带动周边项目开发进度的良好愿望将落空。更重要的是，政府招商引资的能力和社会形象将受到不可估量的损失。

（二）该项目内的商品住宅、非住宅如期交付已不可能，消费者和投资者的合法利益可能受损。而且，由于该项目的中小投资者多为上海、江苏等省外甚至海外的客户，社会影响将更趋复杂化。甚至，已有媒体介入报道，部分网站关于该项目开发商“已经逃离”的谣言也愈演愈烈。

（三）B公司与C公司（该项目的施工总承包单位）之间的争议日趋激烈；而与此同时，二公司签订的数份“B公司不承担经营风险，而只向C公司收取固定利益（包干净收益和定额承包收益）”的合同被曝光，相关合同性质和效力的认定也困饶着该项目开发的进程；而且，本项目还有大批在建工程被三家银行作了抵押担保，随着“银根紧缩”大气候的到来，银行利益的保护和实现也迫在眉睫。  

（四）另外，B公司在2006年将本项目的相关优质资产向××产权交易所挂牌出售的信息也表明，B公司对该项目的持续开发也已缺乏信心。

面临上述复杂的局面，经过充分调查研究，A国土局决定，以B公司延期开发该项目为基本事实依据，并基于《土地出让合同》的约定，向甲仲裁委员会（以下简称甲仲裁委）提请仲裁，以合同解除、返还土地使用权为请求，争取B公司同意该项目由其他有实力主体接盘并予后续开发。

二、争议焦点

在仲裁前、仲裁时、仲裁后三个阶段，本案始终交织着以下两个争议焦点：

（一）本案是否已经达到解除《土地出让合同》的条件？

（二）在仲裁的同时如何让新的主体接盘该项目？是通过解除《土地出让合同》后由A国土局与新的开发主体签订土地出让合同后继续开发，还是并不解除《土地出让合同》，通过B公司股权转让的方式达到新的开发主体成功接盘本项目的目的？具体又该如何操作？

三、双方观点和主要辩论意见

（一）关于本案是否具有解除《土地出让合同》的条件的争议和辩论

A国土局认为，B公司对于该项目的开发进度严重迟延，符合合同约定和法律规定的合同解除条件，具体为：《土地出让合同》第十一条和《挂牌文件补充说明》第二条对本项目的建设进度特别约定为：商娱城必须在2004年3月30日前开工，2005年6月底竣工并投入使用；大酒店必须在2004年8月1日前开工。从商娱城开工时间（2004年3月30日前）和竣工时间（2005年6月底）的约定可以看出，商娱城的工期为15个月。但是，从约定开工时间至本案提请仲裁申请的2007年1月，商娱城的实际工期已经超过了33个月但却依然没有竣工——更谈不上“投入使用”了！因此，商娱城工期严重滞后（至少超过约定工期18个月）的事实可以得到确认。而大酒店至2007年1月仍未开工的事实也不容辩驳。

根据《挂牌文件补充说明》第二条的约定和B公司出具的《承诺书》的说明，B公司的上述违约行为将承担合同解除和合同定金不予返还等法律责任。

B公司的抗辩和A国土局的反驳：

B公司认为：该项目商娱城的土地使用权没有在合同约定的2004年1月30日前、2004年8月1日前交付；而且，商贸城所涉部分地块存在水系调整和2004年8月底方才拆迁完毕的事实，其逾期开、竣工理由正当。

A国土局反驳认为，虽然没有土地使用权交接的书面凭证，但根据本项目的施工单位（即C公司）出具的《情况说明》和施工记录等证据可以表明，C公司的确已经在2004年1月30日前进驻了项目工地并进行了系列前期施工准备（如搭建围墙、搬运施工设施等）。A国土局还认为，水系的调整是B公司自行申请而为；而且，水系现状在本地块挂牌出让文件、附图等相关资料、文件中均有明确标注和说明，其应该在B公司合理的商业判断和风险控制范围以内。而关于商贸城所涉部分地块的拆迁进度问题，A国土局认为，根据《建筑法》第八条的规定，需要拆迁的，只要“其拆迁进度符合施工要求”即可成为办理施工许可证的前提条件。而本案中没有证据表明，拆迁进度影响了B公司办理施工许可证的时间。

因此，B公司关于A国土局所谓延期交地行为影响B公司按照约定时间开工和竣工的抗辩没有事实依据；而且，有充分的证据证明，B公司至今尚未提供施工图纸及技术资料、消防审批不能通过、B公司与C公司之间的纠纷等才是本项目严重逾期开、竣工的主要原因。

（二）在确定B公司具有严重违约行为、A国土局可以解除《土地出让合同》的前提下，新的建设主体接盘该项目谈判中的各方意见

B公司强调，其并不愿意主动退出该项目的开发，主张通过以下方式继续开发该项目：其一是转让该项目内部分在建项目；其二是转让B公司的部分股权。

A国土局认为，B公司对本项目的持续开发能力已不能取得预期效果，其提出的方案既不利于该项目的整体协调开发，还存在该项目资产清理的难度和可信度，B公司必须全部退出该项目的开发。因此，若并不通过解除《土地出让合同》的方式继续开发该项目，则只能通过转让B公司全部股权的方式让新的建设主体接盘该项目。

经过约一年的艰苦谈判，C公司的母公司（D公司）最终成功受让B公司全部股权；与此同时，D公司向A国土局以书面《承诺书》的方式确保将严格按照约定开发进度实施本项目。后，A国土局与E公司（其股东为D公司，系B公司更名而来）签订《和解协议》，原《土地出让合同》得以维系，该项目继续开发。如今，本项目的开、竣工情况按照《承诺书》、《和解协议》的内容正常进行，部分项目已经进行市场运行，形势喜人。

四、仲裁结果

基于该项目已通过股权转让的方式由E公司成功接盘，甲仲裁委作出《调解书》，确认双方继续履行已签订的《土地出让合同》并均应自觉履行和解协议和补充协议。

五、作者述评

（一）作者认为，本项目最终能够通过股权转让的方式成功接盘并持续开发，避免了A市有史以来最大的“烂尾楼”，至少有以下两方面可以总结：

1.解决本项目持续开发问题的方案的成功选择.

事实上，在最终确定以仲裁方式解决本项目持续开发问题以前，A国土局曾经考虑过刑事介入和行政处罚这两种方式，以试图达到“曲线救国”——迫使B公司主动放弃该项目的后续开发权——的目的。

（1）刑事介入

前文已述，B公司与C公司签订了包含“B公司不承担经营风险，而只向C公司收取固定利益（包干净收益和定额承包收益）”的合同，且C公司已经向B公司支付了数千万元的“定额承包收益”。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，上述合同条款应当被认定为土地使用权转让条款。合同约定的所谓“包干净收益”和“定额承包总额”实际包括了土地使用权费用。而根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律、法规的规定和《土地出让合同》第十八条的明确约定，在B公司未按《土地出让合同》规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。可见，B公司具有非法转让土地使用权的行为。

因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条(三)的规定，B公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，可能涉嫌构成非法转让土地使用权罪。

同时，B、C公司的上述合同也可能被视为转让房地产的行为；而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条（原为第三十八条）的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。但是，在签订上述合同时，B公司不仅未取得上述土地使用权，也未对该地块进行至少投资额度为25%以上的开发建设。可见，B公司该房地产转让行为涉嫌违规；《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（2003年6月9日，法函[2003]34号）中也认为，“未同时具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的两个条件，而进行转让的，其转让合同无效”。

但是，在前述答复意见出具后，最高人民法院在二审判决的广西壮族自治区柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷中却认为：“转让的土地转让时投资未达到开发投资总额的25%的规定，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力”。而且，自2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）中并未涉及到违反《中华人民共和国城市房地产管理法》上述规定导致合同无效的规定，一般即认为上述规定的立法目的并不在于界定合同的效力。因此，考虑到B公司事后亦办理了土地使用证的事实，在没有更充分的法律依据的前提下，B公司非法转让土地使用权（转让房地产）的行为性质认定难以成立。

（2）行政处罚

《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条规定，“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期…满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

    因此，以B公司超过《土地出让合同》、《挂牌文件补充说明》约定的动工开发日满二年或B公司未按合同规定的期限和条件开发、利用土地为由对其施以无偿收回土地使用权的行政处罚似为一个不错的选择。若此，从程序上简单易行、耗时不多；从实体效果来看，既可获得较大经济利益，又可利用无偿收回土地使用权这一契机较快地开展下一步工作。但是，作出无偿收回土地使用权这一行政处罚的前提是B公司具有超过土地出让合同约定的动工开发日满二年或B公司未按土地出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的行为。考虑到本项目存在部分地块具有是否交付迟延争议、部分地块实有动工行为等问题；也考虑到即使作出此行政处罚亦基本肯定将被卷入漫长的行政复议、行政诉讼程序中，而这些都与A国土局加快本项目的开发进度的愿望背道而驰。因此，此项选择亦难成立。

（3）A国土局最终选择通过仲裁方案推进本项目开发进度的主要理由：

第一、方案的可控性。

方案的可控性主要表现在方案结果向己方倾斜的可能性，而这种可能性又主要从举证方面来确认。

首先，从举证主体的角度，刑事定罪和行政处罚均需要司法、行政机关承担举证责任；而仲裁案件中为双方当事人承担举证责任。

其次，从证据证明标准的角度，司法、行政机关在对刑事定罪和行政处罚承担举证责任时，对其证据所需要达到的证明标准一般要求为“严格证明标准”，即要能“排除一切合理怀疑”；而仲裁案件中双方当事人承担的证据证明标准只要求让仲裁员“超出一半的内心确认”即可，仲裁员在“有可能”的情况下完全可以以自由裁量权进行事实确认。

因此，在本项目开发过程中部分事实存在一定程度的合理争议的情况下，通过平等举证、自由裁量的仲裁方式较其他程序显然具相对较强的优势。

第二、方案的时效性。

从方案的时效性来看，显而易见，在采取刑事定罪和行政处罚方案时必将经过一个漫长的过程；而仲裁程序恰恰具有“一裁终决”的时效性特点。而此特点对促进本项目开发进度这一根本目的的实现具有举足轻重的作用。

第三、方案的可接受性。

可以预见，在采取刑事定罪和行政处罚方案时必将对甲市在投资环境、投资形象等诸多方面产生重要影响；相对而言，仲裁处理方案比较“温和”，各方当事人接受方案的阻力相对较小，当事各方接受的程度相对较高。

第四、方案的协作性、全面性。

退一步说，在仲裁方案效果欠佳的情况下，也不排除再另行采取刑事、行政手段来解决本项目开发进度迟延的问题。

2.该项目各方主体利益的权衡和考量.

本项目不仅投资额度大、时间跨度长、影响范围广，还涉及包括政府部门、土地使用者、拟接盘者、建设施工单位、材料供应商、银行、普通购房户等在内的各方相关主体。在仲裁方案的选择前后，都涉及到这些主体利益的权衡和考量。

（1）对于A国土局和其他相关政府部门而言，其考虑的不仅是《土地出让合同》是否能够解除，更重要的是能够加快该项目的开发进度。因此，其在具体方案的选择前后，均需要权衡以下各方主体利益，争取在最短的时间、以最小的“代价”、最小的社会影响力进行“和平过渡”。因此，在确定仲裁方案的同时，准备协调、谈判、仲裁、维稳等多项预案也是顺利解决本项目开发进度迟延问题的应有之义。

（2）对于本项目的建设、施工等单位，其考虑的主要是经济利益的最大化。因此，在与B公司的沟通中，A国土局一直牢牢抓住“B公司具有逾期开、竣工的违约行为，土地出让合同可以解除”这一“杀手锏”，“迫使”B公司回到项目股权转让的谈判桌前来；而对于C公司，A国土局强调，若不能通过其所属集团公司（D公司）受让股权的方式“和平过渡”，其预期利益将严重受损。因此，在后期股权转让阶段，B、C、D公司虽然对于股权转让价格、方式、风险控制与承担等一直“讨价还价”，但“和平协作、顺利过渡”一直是谈判的主旋律。当然，取得贷款银行理解与支持也是本项目得以持续成功开发的一个原因。

（3）对于普通购房户，“维稳”是首要前提。因此，在强化舆论正确引导的前提下，A国土局通过协调B公司（即后来的E公司）及时按照《商品房买卖合同》的约定作好赔偿工作，对能够及时协商、解决交房争议的购房户，还予以适当补助，从而较好地解决了商品房买卖合同争议，避免了围攻、上访等事件的发生。

（二）为超大型综合房地产项目提供法律服务的体会

作为A国土局的特别授权委托代理人，事务所建筑与房地产法律服务专业团队在本所主任兼建筑与房地产法律部部长马正良律师和该部副部长吴涛律师的带领下，耗时一年有余，分阶段、有步骤地全程参与了该项目的重新启动工作，体会诸多：

1.要以专业律师团队的形式为超大型综合房地产项目提供法律服务。

本项目影响巨大、涉案主体众多、相关法律关系特别复杂，可能涉及刑事、行政、民事等法律关系和建筑、房产、金融等前言热点问题。可以想象，如此浩大的法律服务工程，任何单一的法律服务者都必将难以胜任。因此，采取“专业分工、团体合作”的专门的法律服务团队，才使我们的工作最终取得了成功。 

2.为超大型综合房地产项目提供法律服务时，既涉及政府依法行政，更涉及政府作为特殊民事主体从事经济行为，因此，代理律师更应“依法办事”、在从事该项法律服务时依法化解社会纠纷和矛盾，促进经济、社会的和谐发展。

在本项目的法律服务中，虽然我们代表政府机关一方当事人，但是，我们只看重证据所能够证明的事实，绝不以委托人的特殊身份从事法律服务并谋求胜诉，“讲事实、说法理”，成为该项目成功启动的主要保障。我们以法推进项目进度的法律服务模式也获得了包括政府门和各方当事人在内众多主体的赞誉。

3.为超大型综合房地产项目提供法律服务的律师要有大局观，并具有综合协调能力。

本项目涉及政府部门、土地使用者、拟接盘者、建设施工单位、材料供应商、银行、普通购房户等众多主体，作为A国土局的代理人，我们没有简单地只考虑本案中《土地出让合同》的解除与否等法律问题，更主要的是站在推进本项目建设进度这样的高度上，综合考虑了包括股权转让双方等各方主体的利益；特别是对于普通购房户，通过积极的解释和沟通，最大可能地取得了他们的谅解，维护了社会的稳定。