无证拆迁房买卖若干法律问题探析

浙江国傲律师事务所      陈  英

［内容摘要］无证拆迁房买卖在现实生活中非常普遍，而拆迁房屋在未办理权证的情况其权利状态为何尚需界定，买卖该类房屋存在重大的法律风险，如何有效防范无证拆迁房屋买卖过程中的法律风险值得探讨，在现有法律制度无法有效防范交易风险的情况下，可尝试构建不动产交易期待权制度，将拆迁房办理权证前的权利状态界定为期待权，买卖该拆迁房，实则买卖该期待权，规范该期待权交易制度能有效防范无证拆迁房的交易风险，更有力的保护买受人的利益。

［关 键 词］无证拆迁房  期待权  法律风险  不动产交易期待权

随着城市化步伐的加快，大量原为集体所有的土地划入城市规划范围之内，其土地性质也发生相应的变化，由原来的集体土地变更为国有土地，在该国有土地上原为农民住宅的房屋因城市规划的需要面临拆迁。为保护在该国有土地上建有住宅的农民的合法权益，政府出台相应的拆迁安置补偿办法，对这部分农民进行安置，这部分农民会得到相应的拆迁安置房，由于拆迁安置周期长、纠纷多、情况复杂，往往该类拆迁安置房在很长时间无法办理相关的权证（本文所称的无证拆迁房就特指该类房屋）。同时，由于由于城市房价的居高不下，很多人将目光投向拆迁安置房，因此，很多时候在拆迁房尚未办理权证的情况下就进入了流通领域，这就带来了大量的法律问题。本文就此类无证拆迁房权利性质、买卖中的法律风险等问题作一简要探讨。

一、无证拆迁房的权利性质

在探讨无证拆迁房能否买卖、买卖中存在何种法律风险之前，首先要明晰的就是无证拆迁房的权利性质。如果拆迁安置房已经办理权证，很明显这对于所有权人而言是一种不动产的物权。但对于尚未办理权证的拆迁房将其定性为物权显然是不妥的，因为物权是一种既得权、绝对权，具有排他性。再则我国对房屋等不动产采登记要件主义，故尚未办理权证的房屋，其物权尚未设立，我们还不能称之为物权，其尚处于权利取得的“先期阶段”，相对于所有权而言其权利尚不完整，因此，笔者认为在拆迁房尚未办理权证的情况下其权利性质属于期待权，是基于物权的期待权。所谓期待权，是指与既得权相对应的一种独立的民事权利，是民事主体在依法取得特定权利的部分构成要件之后，受到法律保护的具有权利性质的法律地位，当法律规定或当事人约定的其它要件成就时即能取得该完整权利的权利。期待权发生并存在于取得特定权利的过程中，作为权利取得的必要条件的某部分虽已实现，但仍处于尚未全部实现之暂时的权利状态。因此，对未办理权证的拆迁房屋而言，由于拆迁房屋系不动产，根据我国对动产采取登记要件主义的物权规则，此时权利人尚未取得拆迁房屋的物权，还不享有完整的物权处分权能，尽管在拆迁房交付使用之日起，权利人可能已实际占有该房屋，但权利人对该房屋基于物权的权能尚未尚未全部实现，因此，此时的权利状态尚处于物权取得的先期阶段。只有等到权证办理完毕之后权利人才能取得完整的权利。

另外需要说明的是，权利人对无证拆迁房享有的期待权并不是虚无缥缈的权利，而是实实在在的、独立的权利，且受法律保护的权利。作为一种权利，尽管还处于发展过程中的权利，但权利人依然可以把它拿来交易，当它受到第三人侵犯时，权利人可以独立地获得法律救济。当期待权受到侵害时，期待权人则可以享有占有返还请求权、侵犯损害赔偿请求权。尽管我国法律并无明确规定期待权的相关权能，但就法理而言权利人对无证拆迁房的期待权应当具有可转让性、可继承性。

二、买卖无证拆迁房的法律风险

（一）买卖合同的效力。

无证拆迁房的买卖严格意义上讲并不是房屋所有权买卖，应当属于不动产期待权的买卖，从这个角度讲，如果当事人签订无证拆迁房的买卖合同，其效力理应得到认可。而有些法院在审理该类案件时认为，很多地方政府规章规定拆迁房在五年之内不允许交易（这个规定尚值得商榷），如果交易无证拆迁房在此期限内的话，就将当事人签订的无证拆迁房买卖合同认定为无效合同。笔者认为将买卖合同认定为无效合同不妥，因为就拆迁房而言并不是法律禁止的不可流通之物，因此不存在合同无效一说。至于权利人此时是否对拆迁房享有物权及合同的签订能否实现物权的转移，这些均不影响买卖合同的效力。因为债权与物权相分离原则已经得到我国《物权法》的确认。综上，无证拆迁房屋的买卖合同在效力上应该是有效的，至于其合同中约定的权利内容是物权还是物权期待权并不影响合同的效力。但各地法院处理此类案件过程中操作各不相同，对于此类尚存在争议的买卖合同，当事人签订后还是会存在一定法律上的风险。

（二）无法取得物权

在无证拆迁房交易过程中，出卖人都会要求买受人支付全部或绝大部分房价款，而买受人在支付该巨额房款后由于无法办理房屋过户手续使得买受人并不能及时取得房屋产权，双方形成的仅仅是一种债权债务关系。虽然双方存有买卖合同，但根据物权公示公信原则，在房屋产权证办理完毕后出卖方从法律上讲依然是不折不扣的房屋所有权人，这样买受人就会置于高风险法律地位。究其根本原因，在于该房屋物权变动需要一个很漫长的历史周期，期间可能会出现的很多不确定的因素诸如房价飙升违约发生、所有权人死亡出现、所有权人自身债务恶化等。一旦有上述情形发生，买受人无法对该房屋主张物权的权利，尽管很多买受人在支付一定价款已经对该房屋进行了占有甚至装修等添附行为，但这些均不能作为不动产物权的公示。故此时买受人的权利很难得到保障，众所周知，不动产的物权远比债权的权利状态要安全稳定，因为物权是绝对权，具有排他性，而债权并不具备，债权只有请求权。因此，此类纠纷一旦发生，买受人就处于非常被动的地位，其享有的只是债权，实现该债权尚需出卖人的配合，如果出卖人财产状况不良，那么买受人就有可能落得钱财两空的境地。

（三）“一房二卖”难以防范

由于拆迁房尚未办理权证的状态要持续一个很长的周期，因此在这一期间内由于拆迁房的周围环境的变化以及整个房地产交易的繁荣，可能会导致拆迁房的价格飙升，一旦房屋价格比原来交易高出很多，那么出卖人的诚信危机是可以想见的，如果出卖人在该房屋取得权证后并未及时的告知买受人，而是将该房屋再度出卖并办理了过户手续，那么作为第一人买受人无法知晓更无法控制，其最终只能接受非常不利的局面，如果已占有该房屋还有可能被要求腾退房屋，其权利无法得到有效的保障。

（四）无法取得房屋再次拆迁的补偿利益

在城市扩展的过程中，一些新建成的拆迁安置房再次面临拆迁并不鲜见。而拆迁房的权证何时能办妥遥遥无期，如在权证尚未办毕时，该房屋又面临拆迁时，就容易滋生纠纷。随着经济房价的飞涨，房屋再次拆迁时，拆迁部门所支付的补偿金往往高于拆迁安置房的交易价格，此时，买卖双方易对拆迁补偿金的分配发生争议：出卖人认为，房子还没有过户，则拆迁补偿款当然属于卖方；买受人认为，房款已经全部结清，自己已经入住，则拆迁补偿款应当属于买方。从法律上来讲，拆迁补偿款应当仍然属于卖方：一方面，拆迁补偿款属于被拆迁房屋的变形物，而不属于孳息。变形物通常是以原物的灭失为其产生的前提；而孳息的产生通常并不依赖于原物的灭失；相反，通常其是在原物存在的情形下产生的。拆迁补偿款不能适用孳息所有权随交付变动的规则。另一方面，拆迁补偿款是卖方基于法律的规定而取得的，不属于不当得利。因此，出卖人在已经收取了购房款之后，仍然有权利获得拆迁补偿款。此时，作为买受人房屋已然不复存在，拆迁补偿款又无法获得，其唯一拥有的是基于买卖合同而产生的债权上的请求权，而该债权请求权相对于物权而言又是多么的苍白无力。

（五）衍生纠纷

房屋买卖，一般有多种方式确定价款，如：按套计价、按套内建筑面积计价、按建筑面积计价等。由于是还没有取得权证的拆迁安置房，房屋面积还具有不确定因素，公摊面积多少也无法确定，不同的计价方式会影响到买受人对拆迁房屋增加的公摊面积是否另外支付价款，如果买卖双方约定按套计价或者按套内建筑面积计价，则买受人对房屋则买方不必为增加的公摊面积另外支付价款；如果是按建筑面积计价则买受人应当为增加的公摊面积另外支付价款。但有些时候，买卖双方没有明确约定计价方式，这就容易滋生纠纷。

三、现有法律框架下的风险防范

（一）合同内容的设定和对任何可能出现风险的全部把握梳理。在设定合同内容的时候着重从付款方式、违约责任及房产交易中可能产生的各种情形作具体的约定，例如对卖方如果不配合办理产证约定较高的违约金，预留一部分尾款到产证变更后支付等等条款来增强合同的可操作性，此外可要求出卖人提供相应的担保，最好是提供抵押，从而保护买受方的权利。

    （二）买受人在支付完房款实际占有房屋以后，要密切留意该房的两证办理情况，一旦得知卖房人取得两证后，要立即催促办理过户手续，否则有可能面临着一房两卖或另行抵押的风险。

（三）在购买前要查明该套房屋的有关情况。①房屋所有的安置人口，要求所有安置人口在房屋买卖协议上签名，否则会面临房屋买卖无效的后果；②最好能了解出卖人的债权债权状况。③如果该套房屋是安置人口的最后一套住房，原则上也不能转让。

四、新制度的构想

基于无证拆迁房交易的诸多风险，同时也是其他不动产面临的交易风险，因此，建立不动产期待权交易制度值得尝试。我国民法创设了不动产的登记制度，将不动产的设立、移转、变更、消灭的事实通过登记的公示方法向社会公开，同时对不动产所有权的取得采登记要件主义，将国家的行政确认作为不动产所有权取得的必由程序，凡未取得登记的，法律不承认其所有权，也不承认交易合同的物权变动效力。对买受人而言，对尚未办理过户的不动产尚不拥有所有权，只是处于所有权取得的“先期阶段”，因此买受人仅凭其与出卖人的买卖合同关系并不能有力的保障其对于不动产权利的行使，也无法保障不动产交易的顺利完结。因此若建立不动产期待权交易制度可以使买受人尽可能的规避此类法律风险。

（一）不动产交易期待权的提出

　　对于期待权的性质，学术界争议已久，因期待权概念本身是一个空壳的制度概念，是一个集合概念，包括了一组统领在权利取得的“先期阶段”标志下的权利内容迥异的形形色色的各种法律现象，只有具体到某一项期待权才能对其性质进行讨论。因此，对于不动产交易期待权的性质定位，也应依不动产交易期待权本身的特性、设立目的、所调整的权利义务关系及其所应保护的现实利益来决定，而不应简单地将其与其它领域的期待权进行同等归类。首先，不动产交易期待权作为买受人不动产所有权的先期阶段，正处于向所有权发展的道路上，其适用的法律规则及其效力可以类推所有权的规定，是否将其归类为物权很难界定，毕竟与传统物权理论存在一定得出入；其次，由于我国对不动产所有权的取得采登记要件主义，登记为取得不动产所有权的必经程序，拆迁房屋在权证办理前基于不动产的物权设为创设，这是造成出卖人无端毁约和一物二卖的根本原因，要解决这个问题，就必须在一定程度上对出卖人的处分权加以限制，要限制出卖人的处分权，最适宜的方法莫过于在出卖人的不动产物权上创设一项权利，用以阻却或限制出卖人对标的物的处分行为；再次，不动产交易期待权所应保护的是买受人于将来对不动产所有权的取得权，如果仅承认不动产交易期待权是一项债权，那么不动产交易期待权作为债权所具有的占有权能是不足以保护买受人的，买受人的权利可能随时由于他人的先占、出卖人的另行处分、国家的征用、司法机关的执行而丧失；最后，就不动产交易期待权对权利人利益保护的有效性来看，在买受人获得不动产所有权的期待利益受损时，最有效的保护方法莫过于恢复原状、排除妨碍等物权保护方法，恢复买受人于将来获得不动产所有权的法律地位，而不是请求支付违约金、赔偿损失等债权保护方法，因为此时适用这些债权保护方式并不能满足买受人期望于将来获得不动产所有权的要求，而且，这些债权保护方法买受人仅依靠买卖合同即可取得，无需依靠期待权来提供保护。因此，就保护权利人利益的适当性来说，将不动产交易期待权确立为类似物权权能的一项权利，并适用物权保护方法是最好的选择，我们姑且称之为“准物权”。

　　（二）不动产交易期待权的主体

　　由于不动产交易期待权是买受人享有的于将来取得不动产所有权的权利，不动产交易期待权的权利主体为不动产买受人自不待言。但由于可能发生的一物二卖的情形，同一不动产可能会出现多个买受人，那么是不是所有的买受人都应享有期待权；如果只能由一人享有期待权，哪么该权利应由谁享有。如前所述不动产交易期待权系“准物权”，故应参照物权规则予以保护，即不动产交易期待权具有支配性和排它性等特性，因此，对于同一不动产而言，只能存在一个期待权，在发生一物多卖的情形下，只能由一个买受人享有期待权。至于谁应享有期待权，这应适用物权的公示公信原则，不动产登记的效力应优于其它物权行为或债权行为，最先向行政机关提出登记申请并被记录于登记薄的买受人的权利应优于其它买受人，即适用申请在先的原；如当事人均未提出申请或同时提出申请，则应依合同签订的顺序来确认谁享有期待权，即适用订立在先的原则，但为了更好的解决期待权由谁享有的问题，最好参照《物权法》中规定的预告登记制度，即在订立买卖合同之后，应在拆迁部门作相应的登记，用以预告该拆迁房上已创设不动产交易期待权，所有权人不得再对该拆迁房再行买卖，采用的规则也适用不动产的登记要件主义，如果买受人并无作相应登记，则不享有不动产交易期待权，不得对抗之后的买受人，这样可以有效防止一物二卖的情形出现。

　　基于权利义务的相对性和一致性，不动产交易期待权既然有权利主体，自然也应有相对应的义务主体。不动产交易期待权是基于不动产交易而产生的，买受人为权利主体，则出卖人应为义务主体自不待言，但由于不动产交易期待权设立的目的是为了保护不动产买受人于将来取得不动产所有权的权利，而买受人不动产所有权的取得，除了出卖人的交付行为外，还需登记机关的登记批准方能取得。因此，欲实现对不动产买受人权利的完全保护，登记机关也应有成为期待权义务主体之必要。买受人的期待权指向相应机关的是一种申请权，即享有向行政机关提出诸如登记、公示、确认等申请的权利，相应机关的对应义务也仅限于接受申请范围内。

　　（三）不动产交易期待权的内容

　　不动产交易期待权的基本内容应包括如下几项：

　　1、占有权。在无证拆迁房买卖中，拆迁房已然建成，其尚缺的是法律上公示和认可，然实体上并不影响其占有、使用，而作为买受人，欲取得房屋所有权，首先要对该房屋进行占有，在尚未得到不动产物权的所有权能之前，对条件已成就的权能先行行使，显然于法不悖，双方的合同目也为实现不动产所有权之移转，因此转移占有是不动产交易期待权的一种重要的表现形式，买受人同时可基于占有而对该房屋进行使用、收益。

　　2、移转所有权请求权。这是不动产交易期待权的主要内容。该项权利首先应表现在规制出卖人的履行行为方面，在买受人支付对价后，出卖人有向买受人移转标的物所有权的义务，在出卖人不按约履行的情况下，买受人即可主张该权利请求出卖人履行义务。同时，该项权能有限制出卖人处分权的作用，即出卖人在与买受人签订合同后，不得再将标的物进行转让。

　　3、登记请求权。即买受人在买卖合同签订并按合同约定履行义务后，即有向有关部门请求对不动产交易期待权进行登记的权利，进而对外发生公示的效力。考虑到在交易合同履行后不动产所有权长期处于不确定状态不利于交易秩序的稳定，同时由于存在着买卖双方事先串通，为规避税费或逃避司法机关的强制执行的可能，对买受人的登记请求权应规定一定的除斥期间。在此期间内，买受人的权利受法律保护，超出期间买受人仍不主张权利则应面临着失权的后果。

　　4、排他权。在买卖合同签订后，期待权人享有抗辩他人妨碍其获得所有权的权利，而且作为一项“准物权”，这种权利能对抗除买受人外的所有人，包括出卖人的另行处分，国家的征用及司法机关的执行，即除买受人以外的其它人均负有不得妨害期待权人于将来获得不动产所有权的义务。

　　（四）不动产交易期待权获得及存在的条件

　　对买受人而言，其并非自然获得不动产交易期待权，而应在满足如下条件情况下方能得之：

　　1、合同合法有效。就我国物权立法而言，在承认物权债权区分原则下，并不承认物权的无因性，即不承认物权行为能完全独立于债权行为，在物权变动的原因行为无效情况下，结果行为亦应无效。因此，在不动产买卖合同无效情况下，不动产买受人的期待权亦应无效。

　　2、买受人无违约行为。在合同签订后，买受人亦负有信守合同的义务，在已方违约情况下，相对方可基于其违约而主张解除合同从而导致买受方的期待权丧失基础和前提，而且基于权利义务的一致性，在已方违约在先的情况下仍要求对方移转所有权也有失公平，因此，买受人的守约是其取得并享有期待权的必要条件。

　　3、不动产尚未完成登记。这时包含两层意思。一是该不动产尚未被他人申请登记或已办理登记，如买受人所交易之不动产已被他人先行申请登记，则该不动产的期待权自应归该申请人享有，买受人无期待权；如该不动产已登记为他人所有，则他人已享有该不动产的所有权，买受人自然不可能再享有取得标的物所有权的权利。二是买受人的期待权在已方完成登记后消灭，一旦登记手续办理完毕，买受人已获得不动产的所有权，再保留期待权自是毫无必要。

　　（五） “准物权”与债权竞合的处理

在出卖人违约拒不转移不动产所有权时，买受人一方面可依据不动产交易期待权要求出卖人移转所有权外，另一方面由于双方签有买卖合同，买受人也可根据买卖合同的约定要求出卖人承担违约责任，这就发生了期待权与违约请求权的竞合，买受人在权利竞合的情况下应如何主张自己的权利。笔者认为，买受人的期待权是其支付合同价款后取得的对应权利，而违约请求权是依据双方对违约行为的事先约定而产生的，对出卖人而言，其向买受人承担违约责任是对自己的违约行为所应承担的一种惩罚性责任，与合同能否履行无关。在一般买卖合同中，如出卖人违约，只要合同能继续履行，出卖人除应承担违约责任外，买受人还可要求其继续履行合同，因此，在不动产交易合同中，在发生出卖人违约情况下，当买受人要求出卖人继续履行买卖合同时，因该请求权与不动产交易期待权的目的是一致的，故买受人无需重复主张两种权利，只需主张不动产交易期待权即可，当买受人要求出卖人承担其他违约责任（如支付违约金等）时，则买受人可同时主张基于期待权的物权请求权与基于合同的违约请求权。

五、结语

无证拆迁房买卖在现实生活中无法避免，作为类似于不动产交易期待权的新制度尚未建立，无证拆迁房买受人承担的法律风险是很难有效的规避，故欲购买无证拆迁房的买受人要慎之又慎，若想少承担法律风险，最好购买权证齐全的拆迁房，若确实需要购买无证拆房，则要做好承担法律风险的心理准备，同时也尽可能在交易前做好必要的风险防范措施，以减少交易风险。

 

(该论文荣获2009年度嘉兴市律师实务理论研讨会三等奖)

 

［参考书目］

①张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版。

②王轶 ：《期待权初探》，《法律科学》（西安），1996年第4期。

③佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版。

④孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》,中国法学，1999(6)。

⑤梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001版。