关于张某不服某劳动局退休审批决定纠纷一案二审代理词

周宏  袁小宝

尊敬的审判长、审判员：

浙江国傲律师事务所依法接受本案上诉人某劳动局的委托，指派我们担任其与张某退休审批行政争议一案的诉讼代理人。现依据本案事实和法律、结合庭审调查，代理人就本案的争议焦点发表如下代理意见：

一、上诉人某劳动局依法具有企业退休事项审批权。

（一）关于上诉人某劳动局对退休事项的审批权限，一审法院在判决书中，已做出了详尽的阐述。《国务院办公厅关于进一步做好企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老保险发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号）、《关于建立统一企业职工基本养老保险制度的通知》（浙政[1997]15号）和《关于建立统一企业职工基本养老保险制度的实施办法》（浙劳险[1998]43号）均规定职工办理退休，由企业主管部门审核后，报同级劳动行政部门审批。因此，一审法院认定上诉人某劳动局对辖区内企业职工退休事项，具有审批权是有充分法律依据的。

（二）被上诉人张某认为国办发（2004）62号文件中保留的非行政许可审批项目不包括企业职工退休审批事项，是其理解错误。企业职工退休审批实际包含在第53项企业基本养老保险事项审批之中，属于企业基本养老保险审批范围，是职工享受基本养老保险的必经程序。且从现阶段全国各地的实际操作来看，均将企业职工退休事项归于企业基本老保险事项进行审批，其中《四川省人民政府办公厅关于对应保留行政审批项目的通知》（川办发[2005]6号）和《江苏省劳动保障厅关于印发<江苏省劳动和社会保障厅行政执法职权分解表>的通知》（苏劳社法[2007]10号），就明确了：企业职工退休审批属国办发62号文件中第53项企业基本养老保险事项审批，现仍予保留实施。

二、被上诉人张某应确认为工人身份。

（一）上诉人某劳动局一审中提供的“招工登记表”“嘉兴市区工人流动登记表”及其它档案材料足以证明：被上诉人张某录用招工时，是以工人身份进入企业的，其在退休前从未办理“转干”“招干”手续，故其身份一直未发生变化。

（二）被上诉人张某认为嘉政发（1995）75号、国经贸企改[2001]230号等文件已取消干部工人身份的说法是错误的。实际上，这几个文件是针对企业管理制度而出台的，提倡在现代企业管理制度中，不以身份界定岗位、实行能上能下的内部竞争机制，而并非取消干部工人身份。如果确如被上诉人所述，我国早已不再区分干部工人身份，那么国发（1978）104号文件和国办发[1999]10号文件必然早已废止。但事实恰恰相反，无论是国发（1978）104号文件，还是国办发[1999]10号文件，均为现行有效的法律规范，是劳动保障部门审批企业职工退休的依据；而且这两个文件在规定退休年龄时,均区分了女干部和女工人的不同身份。

（三）一审法院以《聘用合同书》为依据判定上诉人某集团有限责任公司聘用被上诉人张某为“管理人员”、并由此认定被上诉人张某工人身份已经发生改变，显属错误。《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》（浙劳政[1995]103号文件）及其它相关文件均明确了工人身份也可以从事管理岗位。因此，即使被上诉人张某从事管理岗位工作，也不能否认其工人身份，更何况《聘用合同》从未约定被上诉人为管理人员。

三、一审法院认定上诉人做出的审批决定“有违行政程序的正当性”，没有法律依据。

（一）一审法院以违反程序正当性为由，依据《行政诉讼法》第五十四条第二项第3目（法定程序），撤销退休审批行为，却又指不出具体违反了哪一法定程序，显然不正确。《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的实施办法（浙劳险[1998]43号文件）》第42条规定：职工办理退休，由企业和主管部门审核后，报同级劳动行政部门审批。本案正是严格按照此规定进行办理的，程序上不存在任何瑕疵。

（二）如果用人单位与劳动者对于申报退休时劳动合同是否应终止存有异议，这实际上也就是对于劳动者是否达到法定退休年龄存有异议，应当由劳动保障部门在退休审批时依据法定退休标准予以审查。

1、一审法院认为，用人单位与被上诉人张某就此产生争议的，应当先申请仲裁，此观点没有任何法律依据，相反，这恰恰是剥夺了劳动保障部门对于企业职工的退休审批权，以劳动仲裁代替行政审批，是与我国法律规定相悖的。在现实生活中，劳动合同期限超出职工退休年龄的以及签订无固定期限劳动合同的现象大量存在，而我国07年有效的《浙江省劳动合同办法》第三十一条、现行有效的《劳动合同法实施条例》 第二十一条均明确规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。如果在审批退休之时任何一方存有异议均必须先行劳动争议仲裁，那么实际上就是由劳动争议仲裁机构对劳动者是否达到退休年龄进行审查，而劳动保障行政部门只能依据仲裁结论进行退休审批，这事实上就是以仲裁裁决代替了劳动保障部门的退休审批权，剥夺了法律赋予劳动保障部门的企业职工退休审批权。

2、一旦适用仲裁前置，劳动者势必不能依照法定年龄办理退休手续，最终受损失的还是劳动者。按照我国法律规定，企业女职工的退休年龄只能是50周岁或者55周岁。如果在审批退休之时，用人单位与劳动者就合同是否终止存有异议必须先行仲裁，那么劳动者的退休年龄将不能依法确定。因为我国劳动争议仲裁时效为一年，且进入仲裁程序后还有一个审理期间，甚至可能出现中止审理等情形，即便仲裁结束，任何一方不服还可以有一审、二审民事诉讼程序。这样一来，等到程序走完，劳动者的退休年龄可能是51岁、52岁、53岁等等各不相同，这就明显违反了法律规定，且劳动者还会因此遭受养老金损失。

3、劳动保障部门依法行使职工退休审批权，在审批过程中需要对职工的身份、年龄、工作岗位及相关工作年限等进行审查，以确定是否符合退休条件，这一审查过程即已体现了劳资双方的救济权；且任何一方对于审批结论不服的，还可以提起行政复议、行政诉讼，故劳动保障部门进行退休审批并未剥夺被上诉人张某的救济权。

四、上诉人某劳动局审批被上诉人张某退休，适用国发（1978）104号文件中的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，完全正确。

（一）国发(1978)104附二文件第一条规定“男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年应当退休”。本案中，被上诉人张某于1980年12月被嘉兴电控厂招收为普通职工，一直属于工人身份，未发生改变。2007年9月，被上诉人张某已年满50周岁，且连续工龄已满10年。因此，上诉人某劳动局依据国发（1978）104号文件关于工人退休年限的相关规定批准其退休，事实清楚，适用法律正确。

（二）被上诉人张某不具有选择退休年龄（50或55岁）的权利。依据浙江省劳动厅转发劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(浙劳政[1996]70号)文件、省劳动厅《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理的意见》浙劳政[1995]103号文件的规定，工人身份有权选择退休年龄（50或55）必须符合两个前置条件：一是退休时在用人单位管理或技术岗位工作；二是在退休单位管理岗位连续工作满五年。同时，省劳动保障厅《关于劳动者管理岗位年限确定问题的批复》浙劳社厅字[2006]160号规定“劳动者与同属一个上级企业的一家用人单位解除劳动合同后，随即与另一家用人单位签订劳动合同并在管理岗位工作，其在办理退休时管理岗位的确认应以在后一家用人单位实际从事管理岗位的年限确定”。本案中，被上诉人2003年2月进入嘉兴经济开发区建设发展有限公司，至2007年9月张某年满50周岁时，在该公司工作未满5年；更谈不上符合“在该公司从事管理岗位工作连续五年”的条件。因此，被上诉人不具有浙劳政[1995]103号、浙劳政[1996]70号文件规定的退休年龄选择权，其只能适用国发（1978）104号文件中的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，在年满50周岁之时退休。

五、关于一次申请三次审批的问题。

被上诉人张某认为“审批申请被复议机关撤销后，就不能再重新对同一申请做出审批”的理解是错误的。根据《行政复议法》28条《行政诉讼法》第54条和《行政诉讼司法解释》第54条的相关法律规定，申请人已经提出审批申请，行政机关受理后，无论是否同意均应做出一个有效决定。本案中，企业已经提出退休审批申请，在行政机关做出审批决定两次被撤销后，即此时审批决定不存在，行政机关仍未对申请做出一个有效的决定。因此，行政机关第三次做出审批决定是符合法律规定的。

综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，维持上诉人某劳动局作出的退休审批决定！

以上代理意见，望合议庭予以采纳，谢谢！

                                        二OO九年五月二十七日