《劳动合同法》及其实施条例重点注意事项
钱彬豪
《劳动合同法》及其实施条例颁布以后，对企业的人力资源管理产生了较大的影响，劳动关系向着更加严格和规范的方向发展。《劳动合同法》从稳定劳动关系出发，侧重对劳动者的保护，从而也就加大了用人单位的劳动力成本。所以，在用工成本不可逆转的增加的情况下，如何降低用人单位的用工风险，减少不必要的违法成本，我们认为是企业人力资源管理当中从法律角度需要注意的一些方面。限于篇幅，我们将只列举上面两个法规当中的一些重点注意事项：
一、劳动合同的签订：
（一）用人单位务必自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。我国实行书面劳动合同制度，用人单位未在法定时间内签订书面劳动合同的，将承担不利后果：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；3、劳动关系的成立不受是否签订书面劳动合同的影响，自用工之日起，双方之间建立劳动关系。
但是，在有些情况下，劳动者因为某些目的或原因，不愿与用人单位签订劳动合同，为此，《劳动合同法实施条例》明确规定：1、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿；2、用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
（二）用人单位需建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”未建立的，该条例第三十三条：“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。”
（三）用人单位与劳动者签订固定期限的劳动合同的，1、初次录用的普通劳动者可以签订3年的劳动合同期限，有利于考核劳动者。根据法律规定，3年以上包括3年的劳动合同可以约定6个月的试用期。用人单位在这六个月的期限里，基本上能够考察出劳动者的劳动态度、工作能力以及是否符合自己的企业岗位要求。2、用人单位重要技术岗位或管理岗位，可以签订5年或9年，有利于用人单位技术队伍及管理队伍的稳定。
（四）用人单位与劳动者约定试用期的，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。目前，嘉兴市最新的最低工资标准为850元。根据法律规定，用人单位在计算最低工资时，以下几部分不计算在内：（1）加班加点的工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。
（五）用人单位与劳动者签订合同以后，应当将其中一份劳动合同交与劳动者，并要求其在劳动合同签收单（表）上签字，以示其已经收到了合同文本。
（六）用人单位可以利用“欺诈”条款，作为解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第二十六条规定，因欺诈，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效。所以，劳动者在被招录的时候存在欺骗用人单位情形的，用人单位在需要的时候可以随时通知劳动者解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。
作为对等条件，《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害，安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”劳动合同中已经包括了绝大部分的内容。
用人单位在招录员工的时候，可以要求其填写用人单位需要了解的相关信息，可以用表格的形式或者问答的形式，在填写时，劳动者应保证其信息的真实性，若填写虚假信息的，将承担相应的法律责任直至解除合同，此表将作为劳动者入职的条件之一。（包括：保证未与其他单位建立劳动关系。如果用人单位审查不严，在给其他单位造成损失的情况下，用人单位要承担连带责任，并且根据劳动部的规定，该赔偿责任不应低于70﹪。）
（七）用人单位在招用劳动者时不能再要求其提供担保，包括金钱、财物的担保以及保证人，都不能用了。《劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第八十四条：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”
(八)用人单位可以对工作岗位进行评估，针对某些非日常性的工作岗位，可以与劳动者签订非全日制用工合同。1、可以降低用人单位的用工成本；2、双方均可随时通知对方终止该劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。
（九）《劳动合同法》规定只有在两种情况下才可以约定违约金：1、用人单位与劳动者约定有服务期的；2、用人单位与劳动者签订竞业限制协议的。
二、劳动合同的履行
（一）严格依据法律规定约定试用期：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
（二）在试用期期间，劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（三）劳动合同履行过程中，用人单位需要对劳动合同中约定的工作内容、工作地点、工资报酬等内同作出改变的，应当与劳动者协商一致，并采用书面形式。用人单位单方变动或者未采取书面形式的，不能产生法律效力。因此，用人单位也不能在合同中设定有权根据员工的工作表现调整其工作岗位的条款。
一个例外：《劳动合同法》第四十条，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可以单方调整工作岗位；劳动者再不能胜任工作岗位的，用人单位可以解除劳动合同。
（四）企业规章制度是企业在生产、经营、管理等方面的行为规范，《劳动合同法》对企业规章制度的制定提出了较高的要求。在中长期合同以及无固定期限合同的背景下，规章制度将成为解除劳动合同的主要依据。按照法律的规定，我们认为，企业可以从以下顺序进行操作：1、由企业的行政管理部门会同其他相关部门，起草初步方案，并交予有关专家讨论、审核。2、由职工代表或全体职工讨论规章制度方案，制作讨论记录，由参会人员签字；3、在讨论的基础上制作规章制度草案，交职工代表大会或职工大会通过；4、可以组织员工学习或将规章制度发至每个员工手中，并要求其签字确认收到。
（五）劳动者享有法定的休息休假的权利，在劳动者休年休假、探亲假、婚假、丧假、参加选举、出任人民法院证明人等情形下，用人单位应正常支付工资。
（六）根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动的，应按国家有关规定办理。”
（七）在生产经营过程中，因劳动者违反规章制度等个人原因给用人单位造成经济上损失的，用人单位可以要求其承担损失，并可以从劳动者的工资中扣除；但每月的扣除金额不得超过劳动者月工资的20﹪，且实发金额不得少于最低工资标准。
（八）浙江省的最低工资当中包括职工个人缴纳的社会保险费（包括养老、医疗、失业保险费）和住房公积金。
（九）在履行劳动合同的过程中，用人单位需要对劳动者进行专业技术培训的，可以事先与劳动者签订培训协议，制定培训计划，将培训的性质界定为专业技术培训。双方可以在培训协议中约定服务期以及违反服务期的违约责任，注明培训费用来自于企业的专项培训费用。在培训过程中，用人单位要对所有的费用单据进行保存，并就相关费用要求参加培训的劳动者签字确认。
（十）每个企业在经营过程当中都或多或少有自己的商业秘密。商业秘密作为企业的无形资产往往能给用人单位带来较大的竞争优势和高额的经济利益。因此，加强商业秘密的保护，也就成为企业管理当中的重要一环。《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
如果劳动者的工作岗位能够接触到用人单位的商业秘密的，建议用人单位应该与劳动者签订保密协议、竞业限制协议或者在保密协议中设置竞业限制条款。《劳动合同法》第二十三条第二款：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。按照约定，在最长两年期限内（竞业限制的最长期限为两年，用人单位可根据自己的实际情况具体约定期限），该类人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
三、劳动合同的解除和终止
（一）劳动者解除劳动合同的情形：《劳动合同法实施条例》第十八条：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）劳动者与用人单位协商一致的；
（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；
（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；
（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（二）用人单位解除劳动合同的情形：《劳动合同法实施条例》第十九条：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（三）劳动合同的终止条件法定，用人单位和劳动者将不能再自行约定劳动合同的终止条件。《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”另外，针对有的劳动者达到法定退休年龄以后不能享受基本养老保险待遇的情形，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
（四）用人单位在解除或者终止劳动合同时，应该向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，并送达劳动者本人，并要求其签字确认；在不能当面送达时，用人单位可以根据劳动合同上劳动者确认的邮寄地址采用挂号信或者特快专递的形式送达。自解除或终止劳动合同之日起十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者按照用人单位的规章制度或者双方约定办结工作交接时，用人单位在法律规定的情况下向劳动者支付经济补偿金。对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存两年备查。
（五）在劳动者提前三十日通知用人单位解除时，用人单位不能在三十日未满时就要求劳动者离职，这样会使劳动者的单方解除行为变成用人单位单方解除。另外，劳动者不按照法律的规定，未满三十日就离职的，用人单位可以追究其法律责任，要求其赔偿造成的损失。
（六）经济补偿金：《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
其中需要注意的是：劳动合同期满后，如果用人单位不降低原劳动合同约定条件续签劳动合同而劳动者不愿续签的，用人单位可以不支付经济补偿金。
（七）在劳动者自动辞职的情形下，用人单位要注意保留辞职的书面文件（如辞职信）。如果劳动者口头提出的，用人单位可以协助其填写自动辞职的声明。