不当出生之诉简论

                                                 张丽军

一、        不当出生概述

不当出生，又被学者称为错误生命、不当生命等，简单说来不当出生指"产妇在孕期到医疗机构进行产前胎儿健康检查，医疗机构未能发现异常或发现异常后未能告知孕妇，提出正确的医疗建议，后产妇产下先天缺陷的婴儿，婴儿或其父母与医疗机构产生纠纷”。就不当出生这一称谓，笔者认为其虽被学者广泛认同，但考虑到“不当”两字对于出生的残疾婴儿而言，道德上和情感上存在贬义，必然给其成年后造成人格上的侮辱和精神上的贬低，容易使其主观上感到对其父母而言，其是多余的，因此笔者建议将其改称为侵犯健康生育选择权这一中性称谓。近几年来，随着优生优育观念的普及，侵犯健康生育选择权案件呈现逐年上升的趋势，因为其诉讼标的高，医患矛盾激烈越来越引起媒体和社会的关注。

二、不当出生之诉的法律基础

《中华人民共和国母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。《母婴保健法实施办法》第20条规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）初产妇年龄超过35周岁的。母婴保健法及其实施办法的规定是健康生育选择权确立的法律依据，正因为该法对医疗机构在母婴健康诊断上课以法律上的义务，使先前的仅在医疗合同中约定的义务上升为法律规定的强制性义务，从而在医疗机构不履行上述义务或履行不当时，受害产妇对医疗机构提起侵害健康生育选择权之诉成为可能。

三、     不当出生之诉的法律考量

从现有的法律规定看，有两种案由可供选择即侵权之诉和违约之诉。两者之间虽然在构成要件及赔偿范围上有许多差异，但在认定医疗机构是否应承担赔偿责任上本质要求是一致的，即医疗机构是否按照法律规定的程序、内容和相关的医疗规范对产妇进行了诊断，并且在现有的医疗技术水平内如实向其提出胎儿是否健康的结论。

下面笔者就是否构成侵犯健康生育选择权具体分析如下：

程序上的判断：

1、提起诉讼的主体。笔者认为无论是侵权还是违约，提起诉讼的主体只能是父母，而不能是婴儿。这一点在英国上诉法院的判决中阐述的很清楚，“虽然医师对胎儿或已出生的婴儿负有注意义务，但在错误生命案件中，并无损害发生。要证明损害成立，就必须证明因侵权行为的发生而使原告的状况比未被侵权之前变得更糟。然而，在错误生命之诉中，如果没有医师的过失行为，原告根本就不可能存在。原告要证明自己遭受了损害，就必须证明自己的存在比不存在更糟。但将一个生命的存在与其不存在之间进行比较，是根本不可能的，因此损害是不成立的。”

如果起诉人是婴儿，起诉医疗机构因其出生造成的损失，必然产生逻辑上和道德上的背扭。具体到违约案件中，婴儿并非医疗合同的当事人，不享有合同上的权利和义务，而在侵权案件中，婴儿残疾并非医疗过失行为的结果(残疾婴儿的出生才是损害后果)，也并非侵权行为的受害者，因此婴儿提起的赔偿诉讼，应当以诉讼主体不符被法院驳回。

父母提起诉讼，虽然有道德上的风险，可能对出生的婴儿构成人格尊严上的侮辱，但法律上已赋予其明确的诉权，由其提起诉讼是没有法律障碍的。

实体上的判断：

1、该婴儿是否是先天残疾即残疾在母体内已存在并持续到出生；

2、产妇家属及本人是否按照医院的要求如实告知相关情况和诚实填写孕前医学检查表，是否因为没有如实告知或疏忽告知从而造成医生判断失误，及这种失误与残疾婴儿的出生有因果关系；

3、产妇是否按照医嘱进行了必要的体格、辅助、专项检查和进行了必要的胎儿保护措施,如没有，是否与婴儿的残疾具有因果关系;

按照卫生部《孕前保健服务工作规范（试行）》的要求，产妇应当按照医嘱的要求，在有序的时间内进行必要的检查，及采取必要的胎儿防护措施，如在怀孕期间合理用药，避免接触生活及职业环境中的有毒有害物质，这些也是可能造成胎儿残疾的原因。有一点笔者认为应注明：医生在最初的检查中婴儿是正常的，如果因为孕妇没有按照医嘱接触了有毒有害的物质等原因造成了婴儿的残疾，医疗机构虽然也承担责任，但根据侵权责任的原因力理论，婴儿的父母也要承担因自身的过错造成婴儿残疾的损失。

4、根据产妇的病例资料、影像资料和医生据此作出的诊断结论，依据卫生部的卫妇发〔１９９５〕第７号《母婴保健医学技术鉴定管理办法》做相关鉴定，然后结合母婴保健法及实施细则、相关的医疗规定对该鉴定结论的证明力做出判断 。笔者认为因为产妇个体的差异性及医疗机构水平的参差不齐，及医学技术水平的局限性，在判断鉴定结论的证明力上应以一般普通人的体质、现有普通医院的诊疗水平、及现有的一般医生应掌握的医疗知识、医疗技术水平的基础上结合个体、医院、医生的差异性进行判断。比如普通医院和专业医院在治疗特定疾病的水平上有明显的差异，相对法律上就对专业医院注意要求高。

四、不当出生赔偿范围的确定

就笔者了解的有关健康生育选择权的案件，大多数诉讼请求的数额都在50万元以上，参照的标准为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释。

笔者认为赔偿的范围一般包括：怀孕费用和抚养费用。怀孕费用是指“因怀孕所引起的检查、服装、营养等费用，具体包括：因分娩而导致的疼痛、医疗费用、孕妇服装费用、怀孕期间的收入损失等”，对此因具体分析，赔偿起算点应为自医生应当发现胎儿患有先天残疾而没有告知产妇时，医疗机构应承担其后费用产生的部分。另怀孕期间的收入因为单位有产假及生育保险可免除医院此部分的赔偿责任。抚养费用的赔偿争议比较大。抚养费用是指从孩子出生到孩子成年或能够独立生活为止的抚养费支出，具体包括：食物、教育支出、残疾用具以及为照看孩子而导致的收入损失等。

房绍坤、王洪平教授的论文《医师违反产前诊断义务的赔偿责任》中介绍，国外有四种赔偿的方式：第一，无损益相抵的全部赔偿。依该种赔偿方法，父母可就怀孕费用和抚养费用请求全部赔偿，并且该赔偿额的确定不会因为孩子的出生为父母带来了精神利益而有所减少；第二，损益相抵后的全部赔偿。该种赔偿方法虽然允许父母提起全部赔偿的诉讼请求，但其最终获得的赔偿额须扣除因孩子的出生而给父母带来的所有精神利益；第三，仅赔偿怀孕费用和额外的残疾费用。依该种赔偿方法，怀孕费用可获得全额赔偿，但抚养费用的赔偿额仅仅限于因孩子残疾而导致的额外抚养费用。所谓的额外费用，是指相对于一个非残障的正常人而言需要付出的额外生存成本；第四，仅赔偿怀孕费用。依该种赔偿方法，原告仅可以请求赔偿怀孕费用，至于抚养费用，则不予赔偿。

现在司法实践上主张全额赔偿。以笔者看无论以哪一种作为赔偿的方式都有其一定的道理，但从保护弱势利益的角度出发，及公平原则的考虑，建议最高人民法院以司法解释的形式统一为全额赔偿或怀孕费用加额外的残疾费用。

五、对医疗机构的建议

1、依据法律、规章制定详细完备的产前诊断规程、流程；

2、通过与医生签订责任书来加强医生的责任感，加强内部的监管；

3、鉴于普通产妇医疗知识的匮乏和医疗机构的专业性，建议医院参照保险机构的做法，能够在产前加强对产妇流行病、遗传病等可能对胎儿造成残疾的事项的询问及可以制作规范的表格如卫生部的孕前医学检查表，对相关事项予以列明；

4、在出现纠纷之后，应在院内组织相应的医疗专家及法律专家对是否存在医疗过失进行内部认定，以利于诉讼和协商的进行；

5、如可能应当购买相应的责任保险。

以上虽然会增加医疗机构的开支，但相对于动辄上百万的诉讼请求完全是值得的。