钱益波

　　摘  要：自1697年英国议会正式承认仲裁制度、通过了世界上第一个仲裁法案起，作为一项古老而富于生命力的争议解决机制，仲裁得到了前所未有的发展。为了适应日趋平坦化的世界，仲裁协议的发展必然逐步呈现出适应科技进步、制度调整以及国际商事交易加强，交易内容、形式多样化等时代需求的变化，尤其是向未签字第三人的效力扩张。在国际普遍支持与适用仲裁的形势下，对仲裁协议效力作出认定的总的发展趋势是只要仲裁协议不为国际公共政策所禁止就应当认定其为有效，仲裁协议的效力在合同转让、代理以及提单流转等情形中的扩张也正是基于这一趋势。

　　关键词：合同转让 代理 代位求偿 关联协议 主体资格

　　综观各国立法与司法实践，国际上已有立法与案例支持了仲裁协议效力的扩张。相对而言，虽然我国在司法实践中出现过支持仲裁协议对未签字人的效力，但亦存在诸多持相反立场的案例。这种混乱局面的形成很大程度上是由于我国《仲裁法》以及主要仲裁机构的仲裁规则在仲裁协议对未签字人的效力问题上，均没有作出明确的规定，而仅仅在2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中对合同转让、法人合并与分立等几个情形规定了仲裁协议对未签字人的效力扩张。当前我国对外经济贸易的飞速发展使得我国的当事人更多的参与国际商事活动，而由此产生的国际商事仲裁亦随之增多。国内立法在仲裁协议效力向未签字第三人扩张问题上的不完善，难免导致一些案件无法获得公正、高效的处理。因此，对仲裁协议效力扩张至未签字第三人的剖析，就具有重要的实践意义。

　　一、合同转让中的仲裁协议效力扩张

　　合同转让，准确地说应当是合同权利、义务的转让，指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利与义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。 依据大多数国家的司法实践，主合同转让时可以突破仲裁条款的相对性原则而将效力延伸至受让人。按照合同转让权利义务的不同，合同转让可以划分为三种类型：合同的承受、债权让与以及债务承担。在标准合同原则下，受让人拥有确定的权利和义务。 比如，保险合同的受让人可能有权发起对保险公司的仲裁程序。另一方面任何含有仲裁条款的合同的受让人可能负有义务将源于协议的争端交付仲裁解决，尽管他们从未在协议上签字。这项原则还有这样一个信条为根据，那就是未签字的受让人在没有尊重合同仲裁条款的情况下应该禁止取得前任签署人留下的合同利益。

　　合同的承受即合同的概括转让，是指合同转让人经合同另一方或其他方当事人的同意，将其在合同中的整体权利义务概括移转给受让人。如果此时主合同中含有仲裁条款，那么仲裁条款的效力直接扩张适用于合同的受让人与合同的其他方当事人，这就是所谓的自动移转规则（Automatic Assignment Rule）。 合同承受属于我国《合同法》第88条与第89条规定的“权利和义务一并转让”的情形，但转让方须经对方当事人同意。也就是说，只要转让人、受让人、转让人的合同相对方同意合同承受，则合同中的仲裁条款对受让人具有约束力。在这一点上，我国的司法实践走在了立法的前头。在香港龙海（集团）有限公司（下文简称龙海公司）诉武汉中苑科教公司（下文简称中苑公司）合资经营纠纷一案中，龙海公司与武汉东湖新技术开发区进出口公司（下文简称东湖公司）签订包含仲裁条款的合资经营企业合同。之后东湖公司与中苑公司签订协议将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司。中苑公司与龙海公司签订协议书，约定中苑公司替代东湖公司承担原合资企业的债权债务，并对原章程、经营范围等事项作了部分变更，但协议书未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。最高人民法院审查认为中苑公司与龙海公司签订的协议书只是对原合营合同部分条款的变更，未变更的原合营合同的其他条款仍然有效，应视为中苑公司与龙海公司对原合营合同中的仲裁条款是认同的，双方因合营合同发生的争议应当按约定交付仲裁裁决。 而直到2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的施行，我国才有了对这一问题的法律规范的规定。该司法解释第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”这一规定，明确了主合同转让时，仲裁协议的效力扩张至受让人。

　　在债权让与情形中，缘于转让人将其债权转让给第三人时并不需要获得合同另一方当事人即债务人的同意，此时受让人与债务人之间是否具有仲裁的合意并不明晰，因此对于仲裁条款的效力能否扩张至受让人存有争议。有学者认为，仲裁条款应视为一项从属于合同项下的权利，是主合同的一个组成部分，受支配附属权利转让规则的支配，因而应该与合同其他条款项下的权利一并随主合同转让。 国外的司法实践中，仲裁条款的效力在债权让与情形下扩张至受让人已为多数国家的案例所确定。我国亦有相应的案例。中国有色金属进出口河南公司（下文简称河南公司）与辽宁渤海有色金属进出口有限公司（下文简称辽宁公司）债权转让协议纠纷上诉案中，最高人民法院就认定：鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。

　　在合同转让的三种情形中，债务承担中仲裁条款的扩张效力问题是比较明晰的。一般说来，各国民法中均规定债务人转让债务的前提条件是债权人的同意。当同意债务转移时，债权人会权衡将其与受让人之间的争议提交仲裁解决是否符合预先期待的利益，并依此选择争议的解决方式。换言之，倘若债权人不同意继续将争议交付仲裁，则应当作出明确的意思表示，并与合同受让人达成新的争议解决条款。如果在合理的期限内债权人未作出任何与原合同相反的争议解决方式意思表示，则推定债权人同意仲裁条款随合同债务一并转移给受让人，即仲裁条款的效力扩张至受让人。

　　二、民事代理中仲裁协议效力的约束力，兼与我国立法商榷

　　作为民事法律中的代理制度，在大陆法系与英美法系中具有不同的理论与分类，而这也导致了不同法系中仲裁协议效力扩张的差异。大陆法系的代理制度最重要的特征是把委任（即委托人与代理人之间的合同）与授权（即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格区别开来，通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。 从此原理出发，大陆法系的代理分为直接代理与间接代理两种类型。直接代理是代理人以委托人的名义对外进行法律行为，后果由委托人承担。间接代理则是代理人以自己的名义对外从事法律活动，并由代理人承受该行为的后果，其主要表现形式为行纪。显然在直接代理情形中，如果代理人签订的合同中含有仲裁条款，则仲裁条款可以直接对被代理人生效。但在间接代理情形，代理人是完全以自己的名义对外缔结合同，委托人并不知道第三人，而第三人对委托人亦不知情。此时，委托合同与代理过程中签订的合同是两份没有必然联系的合同，且这两个独立的法律行为约束的分别是委托人与代理人、代理人与第三人，因此代理人与第三人订立了载有仲裁条款的合同，此仲裁条款的效力并不扩张至委托人。

　　英美法系的代理制度把委托人与代理人的等同论（The Theory of Identity）作为理论基础，其涵义是“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。 在等同论基础上，代理被划分为披露本人的代理（Agency of Disclosed Principal）与未披露本人的代理（Agency of Undisclosed Principal）两种类型；其中，披露本人的代理又可划分为显名代理（Agency of Named Principal）与隐名代理（Agency of Unnamed Principal）。在传统的代理法律中，如果代理人与第三人签订了仲裁协议，则委托人必须通过仲裁解决争议，这是基于含有代理人签订的仲裁条款的协议的要求。而批露本人的代理的代理人通常不会因为执行这样一项协议而受到仲裁的约束，除非有证据确切表明代理人想要受其约束。  换言之，由于在披露本人的代理中，委托人才是合同的真正当事人，因而若合同中含有仲裁条款，均能直接约束委托人。在未披露本人的代理中，代理人签订合同但未能揭示出其与委托人的关系，代理人自身也有可能与委托人一起会被强制接受仲裁。 具体说来，在未披露本人的情形下，纵然委托人未在合同上签字，但法律规定了委托人在违约救济上的权利——如果基于可归责于第三人的事由使代理人未能向委托人履行义务，委托人人可行使介入权，根据代理人与第三人缔结的合同直接向第三人主张权利，此时若主合同中订有仲裁条款，效力及于本人与第三人；如果基于可归责于委托人的事由使代理人未能向第三人履行义务，在代理人披露委托人后第三人可以行使选择权，向代理人抑或委托人行使请求权，所以若主合同中订有仲裁条款，自然应当在委托人、代理人与第三人之间发生法律效力。 在美国法院的司法实践中，运用代理理论来决定仲裁协议对未签字人（一般为委托人）的效力，与运用第三方受益人理论与衡平禁止反言原则一起，成为最常被援引的理论依据。
从上述分析可知，两大法系关于代理的理论对仲裁条款在委托人、代理人以及第三人之间的效力问题是明朗的。而在我国，这一问题则显得有些复杂，这主要归因于我国代理制度体系的混乱。最初规定代理制度的《民法通则》禀承大陆法系的精神，在第63条第2款规定了“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的直接代理。但1999年的《合同法》在承袭大陆法系概念的同时又移植了英美法系的内容。《合同法》第402条规定了“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的隐名代理，第403条规定了“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系……”的未披露本人的代理——这是英美法系在代理制度上的规定。《合同法》第22章又用“行纪合同”整章内容构建了我国类似于大陆法系的间接代理制度。这种将英美法系与大陆法系代理制度合二为一的规定不仅给代理的具体操作带来问题，亦对一些实际案件中仲裁条款效力的认定带来困惑。譬如，代理人接受被代理人委托，但未披露自己是代理人的身份，而以自己的名义与第三人签订含有仲裁条款的合同，那么这属于大陆法系上的间接代理（行纪），抑或是英美法系上的未披露本人的代理？此种情形的认定对仲裁协议效力的扩张至关重要，因为如果行为属于间接代理，则仲裁条款的效力只在代理人与第三人之间产生法律上的拘束力，但并不扩张至委托人；而如果属于未披露本人的代理，则在行使选择权后，仲裁条款的效力扩张至委托人。换言之，相同的情形，有可能导致相悖的结论——这就是我国代理制度在仲裁条款效力扩张上的疑惑。倘若我国在代理制度的构建上，只是借鉴大陆法系或者只是沿袭英美法系，都不至于在此问题上产生相互矛盾的结论，因此，只有完善我国的代理制度，方能解决这个疑惑导致的难题。

　　三、代位求偿中仲裁协议对债权人的约束力

　　“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己名义，行使债务人之权利”， 这就是代位求偿。换言之，债权人代位求偿权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。 对于债务人与次债务人之间订立有仲裁条款，则仲裁条款的效力是否应当扩张至行使代位权的债权人，美国法院的判例对此早有说明。在美国最高法院1995年判决的Vimar Segurosy Reaseg V.M/V Sky Reefer案中，作为保险公司的原告Vimar Segurosy Reaseg在向货主Bacchus作出赔偿后取得了代位权，进而以自己的名义向被告M/V Sky Reefer进行追偿。由于提单中订有仲裁条款，美国最高法院最终判定仲裁条款对原、被告有效，并没有因为Vimar Segurosy Reaseg代位权人的法律地位而否定其仲裁主体资格。

　　我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”但是这一条文并未明确当债务人与次债务人之间订立有仲裁条款时，仲裁条款的效力是否应当扩张至行使代位权的债权人。学界对此亦存有争议。虽然行使代位权的债权人与次债务人之间并未订立书面仲裁协议，且第73条规定的行使代位权是向人民法院提出而未准予债权人通过其他途径行使该项权利，笔者认为这条授权性条款虽未明文规定以仲裁方式行使代位权，但也未排除这种可能性，从而为仲裁条款在代位求偿情形下的效力扩张留下了空间。这主要是因为债务人与次债务人订立仲裁协议，表明其同意将该合同项下的有关争议交付仲裁庭解决，债权人代位债务人行使仲裁请求权，所提交争议的内容、范围并未改变，仍是债务人与次债务人之间的债权债务纠纷。在订立仲裁条款时，次债务人已衡量到将来可能发生的争议适合交付仲裁解决，没有理由在次债务人面临的仲裁请求未存在实质变化的状态下剥夺他的公平合理期待。 从现行司法解释来看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第13条规定了：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这条文至少表明了在制定法律规范时，已然考量到了债务人通过仲裁方式行使其到期债权的可能性。
在保险领域中，经常发生代位求偿情形，即保险人在赔付了被保险人的全部或部分损失之后，取代了被保险人的地位，行使被保险人所拥有的对损失的一切权利与救济。 就具体的保险代位求偿而言，债务人与次债务人之间的仲裁协议约束代位求偿的债权人有利于在有限的司法资源中实现债权人的利益。保险人的代位求偿权要受到法定的限制，即不能损害被保险人获得足额损失补偿的权利。这主要体现在不足额保险中，保险人在取得代位求偿权后，其拥有的代替被保险人向第三人要求损害赔偿的请求权以不超过其对被保险人的补偿金额为限，被保险人仍然享有就剩余部分的损失向第三人要求损害赔偿。此时，倘若被保险人与第三人之间订立有仲裁协议，而该仲裁协议却不能约束代位求偿权人，即被保险人与第三人之间的争议将通过仲裁解决、代位求偿权人与第三人之间的争议启动诉讼程序，不仅可能导致实体权利上的不公平，而且还将带来累讼，从而大大增加了整个社会的法律成本。 所以，以法律成本与效率的视角，代位求偿权人与第三人之间的争议应当受到仲裁条款的约束。

　　虽然司法解释已考量到了债务人通过仲裁方式行使其到期债权的可能性，但在司法实践中亦出现了否定仲裁协议对取得保险代位求偿权的保险人具有拘束力的观点的案例。以甲公司与丙公司管辖异议案件为例，甲公司是航次租船合同的出租人，乙公司是该航次租船合同的承租人，也是所承运货物的收货人和货物的被保险人，而丙公司为所承运货物的保险人，其中甲公司与乙公司签订了含有仲裁条款的航次租船合同。后在运输途中发生了货物短少。在丙公司赔偿了乙公司的损失后，取得了对甲公司的代位求偿权，并向卸货港海事法院提起对甲公司的诉讼；甲公司以其与承租人之间签订有有效的仲裁协议为由，提出管辖异议。海事法院经审理认为，涉案航次租船合同系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，其中的仲裁条款对承租双方具有法律约束力，丙公司提起的代位求偿之诉，应受租约中的仲裁条款约束，该院对此案无管辖权，裁定甲公司的管辖异议成立，驳回丙公司的起诉。 笔者认为海事法院裁定甲公司的管辖异议成立并驳回丙公司起诉的作法符合各方利益的合理期待，也符合代位求偿下的仲裁条款效力扩张的国际一般惯例。但在丙公司不服海事法院的裁定而向某省高级人民法院提起上诉后，该法院经审理认为，尽管甲公司与乙公司之间的航次租船合同中的仲裁条款有效，但由于保险代位求偿权人丙公司非该仲裁条款的一方当事人，而仲裁协议又具有合意性与独立性的特点，须以自愿为前提，因此，该仲裁协议对取得保险代位求偿权的保险人丙公司没有约束力，为此，撤销海事法院的裁定，并指令该海事法院进行审理。 由此可知，我国法院在处理代位求偿情形中的仲裁协议效力问题时，仍有待矫正固有的仲裁协议只约束签署的双方当事人的见解。

　　四、结语

　　作为一种快捷、高效、经济的纠纷解决方式，仲裁在我国得到发展的同时也面临着诸多的问题，尚待理论界与实务界不懈的探求、总结与突破。通过对仲裁协议效力扩张至未签字第三人的实践剖析，我们不光试图探讨一种突破传统概念的实践选择，我们也力求在这种探讨中建立起新的关于公正与效率、形式合理性与实质合理性、程序与实体的平衡。而这些价值选择和价值组合也是我们法律职业共同体乃至整个社会重要的践行方向与存在基础。