浙江国傲律师事务所   郭江华

　　[摘要]同居即夫妻共同生活是婚姻的应有之义，当婚姻出现危机，夫妻双方暂时不愿离婚或者法院认为夫妻感情尚未彻底破裂，判决不准离婚时，分居往往成为夫妻双方的选择或一种事实状态，然而我国婚姻法并未确立分居制度，导致分居缺乏规范，当事人的权利得不到应有的保护。本文从研究分居制度入手，分析我国现行婚姻制度的缺陷及实践中存在的问题，提出设立夫妻分居制度的新构想。

　　[关键词]分居制度    婚姻制度    新构想

　　[正文]

　　婚姻问题越来越受到大家的关注，今年两会期间，全国人大代表、全国十佳律师秦希燕向大会提出了《关于修改婚姻法，设立婚姻分居制度的议案》，建议修改婚姻法，设立分居制度，以降低离婚成本，避免不必要的婚姻破裂。该议案已引起全国人大内务司及国务院有关部门的重视。笔者以此为契机，提出在我国设立夫妻分居制度的新构想，与大家一起探讨。

　　一、分居制度概述

　　（一）分居制度历史沿革

　　分居，亦称别居或桌床离异，是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度，它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务，但婚姻关系并不因此解除。早在古罗马的十二铜表法中，分居就已作为一项解除时效婚姻的制度而加以确认。分居制度正式确立是在中世纪的欧洲。当时教会法占据着主要的地位，婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”，离婚是“对上帝的不忠”而被严格禁止。然而，婚姻关系并不会因抹上神的色彩而变得坚不可摧，婚姻毕竟是一种世俗的东西，婚姻关系破裂终为不可避免的事实，因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既能维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。分居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。此时的分居制度是禁止离婚主义的辅助手段，当夫妻确实无法共同生活时，分居成了双方逃避不堪忍受的婚姻的唯一途径。宗教改革运动后，婚姻为“神作之合”的观念遭到摈弃，重新确立了婚姻的世俗性质，离婚制度也重新为欧洲各国所承认。与此同时，许多国家也沿袭了分居制度，并赋予其新的含义，将它作为婚姻家庭立法的重要组成部分，或与离婚制度并行，或作为离婚制度的重要补充。

　　（二）国外分居制度立法例

　　国外的分居制度有两种不同的立法体例：一种是大陆法系的立法体例，另一种是英美法系的立法体例。根据大陆法系国家的立法，分居是近似于离婚的一种制度，夫妻双方要求分居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由分居到离婚，程序则较为简单。在英美法系国家，分居则被视为简易离婚，分居程序简单，但由分居到离婚，则应根据正当理由向法院起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，要求条件严格。在分居与离婚的关系上，国外的立法又有三种类型：一是将分居与离婚并列，由当事人选择分居或离婚。实行这一制度的理由是，离婚或分居是当事人之间的私事，法律不宜横加干涉，可由当事人选择其一。夫妻感情破裂，难以为继的，可选择离婚；夫妻感情虽有不和，但仍有可能回复原状的，可选择分居。瑞士、比利时等国采此模式。二是将分居作为离婚的必经程序，即先分居再离婚。根据这种规定，夫妻分居达到一定的期限是离婚的法定理由，这实际上是对离婚的一种限制，目的是为了防止当事人贸然解除婚姻关系而可能给自身、子女及第三人造成损害。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行分居转换制，即在分居满法定期限后，当事人可将分居转换为离婚。采用这一立法形式的有荷兰及美国的部分州。

　　我国香港地区由于受英国的影响，把分居制度与离婚制度并列，作为离婚制度的补充形式。在台湾，民法典中并未设立专门的分居制度，但对第1001条“夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限”之规定，台湾学者史尚宽认为系承认事实上之分居。

　　（三）国外分居的法律后果

　　外国法律对分居法律后果的规定主要涉及以下五个方面：

　　（1）暂时免除夫妻之间法律上的同居义务，在此期间双方个别居住，即使仍在同一屋檐下生活，也无需共同处理家庭事务，不存在夫妻性生活，除非双方自愿，一方不能强迫；

　　（2）终止夫妻之间原有的家事代理权，但如果第三人不知情，该夫妻仍负有连带责任；

　　（3）分居时的财产制是分别财产制，以杜绝对外交易的困扰，保护善意第三人；

　　（4）法律上的夫妻关系及子女抚养义务不能免除；

　　（5）关于未成年子女的亲权（监护）和抚养准用离婚后的亲权及抚养的相关规定。

　　二、我国现行婚姻制度的缺陷及在实践中存在的问题

　　《婚姻法》第32条规定：夫妻双方因感情不和分居满两年，经调解无效的，应准予离婚。这是目前我国法律对分居制度仅有的规定。从该规定来看，我国婚姻法认可分居制度，但因没有详细的配套规定，使这一制度存在诸多缺陷，造成司法实践中的困惑。

　　1．分居涵义模糊不清。何谓分居，我国《婚姻法》及相关司法解释并未作出具体规定。在司法实践中，针对“分居”的涵义，难免会产生理解上的歧义，如分居是否是分室居住或分床居住，从而造成理解偏颇和适用困难。

　　2．分居时间难以确定。夫妻因感情不和而分居，属婚姻生活中的偶发行为。尽管如此，分居常常是婚姻当事人面对矛盾婚姻所作的选择。据社会学者的统计，分居的主要原因有四类：一是寻求解脱；二是惩罚对方；三是一时气愤；四是对婚姻冷处理。无论分居的原因是什么，很多夫妻在分居时均难以心平气和地写下分居协议或有关记录，以载明分居的时间、意向及后果。分居时间难以确定，也就难以举证证明夫妻因感情不和分居已满二年，导致该条文难以适用。

　　3．分居事实难于举证。在现实生活中，有些夫妻的分居事实易于采证。如因感情不和，一方当事人离家出走多年，邻居、基层组织均可证明这一事实，其取证、采证将成为易事。然而，并非所有的夫妻分居均可轻松举证。因为夫妻是否分居，属个人隐私，当事人晦莫如深，邻里亲朋也难以知晓，倘一方当事人否认分居事实或否认分居已满二年，且在他方当事人无力举证时，法官则难以支持该离婚诉求，从而不可避免地会陷入举证难、取证难的局面。

　　4．分居期间难以计算。如何计算分居期间，《婚姻法》及2001年12月27日施行的最高人民法院的《司法解释》（一）未作明确解释。此环节必将导致社会中人的不同理解：是连续不间断地分居满二年或断断续续分居累积计算满二年。该期间如不作清晰明确的界定，将影响该条文的准确适用。

　　5．分居双方权利义务关系不明确。分居期间，夫妻双方的人身关系如何，分居期间取得的财产、发生的债权债务如何确定，现行法律规定没有体现，导致分居双方无所适从，权利得不到保障。

　　三、夫妻分居制度新构想

　　（一）分居的涵义。分居，旧称分床分食制，即既不同居也不共食。当代人对分居的理解虽有多种，但基本认定标准有两个：一是分别居住；二是非共同生活。故分居是指夫妻脱离同居义务和相互共同生活的责任。

　　（二）分居的立法模式。根据我国的婚俗习惯及司法实践，采纳分居制度与离婚制度相并存的立法体例较为妥当，以赋予当事人在分居与离婚之中作取舍的机会。

　　（三）分居的形式。分居应采取协议分居和诉讼分居两种形式。协议分居可由当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成协议；诉讼分居可由当事人向法院提起诉讼请求，由人民法院依审判程序作出分居的裁决。协议分居有助于体现私法自治的精神，便于当事人缓和婚姻矛盾，节省诉讼成本。诉讼分居则植入了国家强制力的干预，有助于当事人在协商不成时通过司法干预达到分居或离婚目的。在当事人提起诉讼请求时，人民法院可根据当事人的婚姻状况和诉讼请求作相应的裁决：如双方当事人诉请分居，法院则应准予分居；如当事人一方诉请离婚，另一方诉请分居的，法院在查明感情并未破裂时，作分居的裁决；倘已具备感情确已破裂的条件，则应调解或判决离婚。

　　（四）分居事由。分居事由的界定可采取例示制：以列举式界定的事由，可与离婚事由相同，如重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等。以概括式界定的事由应为其他致夫妻共同生活难以维持的情形，如一方有通奸行为、有传染性疾病、酗酒、赌博、吸毒等恶习等。

　　（五）分居的期限。协议分居，当事人要酌定分居的期限，期间长短不限。诉讼分居，应以3个月以上、两年以下为宜。当分居期限界满时，如当事人依然诉请离婚，人民法院可调解或判决离婚。

　　（六）分居的效力。分居的效力表现在夫妻关系和亲子关系两方面。前者表现为夫妻同居义务的终止，其他基于夫妻人身关系而引发的权利和义务依然存在。分居期间，当事人可对夫妻财产制进行约定，如无约定，则适用分别财产制。分居期间的债务，除赡老抚幼的债务外，一律视为个人债务。后者表现为当事人应妥善解决子女的抚养问题。分居期间，子女的抚养与探望由当事人协议，协议不成时，可由法院根据具体情况判决。

　　（七）分居的终止。分居可因当事人和解、死亡、离婚而终止。基于和解而解除分居关系时，当事人应制作终止分居的书面协议或办理终止分居的公证，以妥善解决夫妻间的人身关系和财产关系等问题。