张 立 人

　　《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，并已在今年1月1日起正式施行。《劳动合同法》是继1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》后，又一部调整劳动合同关系的专门法律，国家通过劳动合同专项立法的形式，从法律层面上进一步明确劳动合同关系双方的权利义务，使劳动者和用人单位能够依法订立劳动合同，并严格依照法律规定和合同约定履行合同，以维护稳定和谐的劳动关系。依照《劳动合同法》的相关规定，就《劳动合同法》的实施对用人单位人力资源管理的主要影响，作以下探讨。

　　（一）放宽了劳动合同的订立时间，加大了用人单位不按规定与劳动者签订书面劳动合同的法律责任。

　　《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　按照《劳动合同法》的上述规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。法律规定的（除非全日制用工外）劳动合同形式是书面的。企业劳动用工与订立书面劳动合同并不一定完全同步，在劳动合同与劳动关系的建立时间上存在三种状态：一是劳动合同早于劳动关系建立前签订；二是劳动合同与劳动关系同时建立；三是劳动合同在劳动关系建立后签订。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。《劳动合同法》在放宽了用人单位劳动合同订立时间的同时，加大了对用人单位不按规定与劳动者签订书面劳动合同的法律责任，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　（二）调整对试用期限的规定和明确试用期的工资标准。

　　《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　上述《劳动合同法》第十九条是对试用期约定的规定，较《劳动法》第二十一条的规定作了调整。其规定包括了五层含义：（1）对不同期限的劳动合同中约定试用期限作了限制性规定；（2）规定在同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期(不论是否调整岗位和工种以及中断或者中止用工)；（3）对以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；（4）规定了试用期是包含在合同期内(不得在合同期外另行约定试用期)：（5）合同中只约定试用期的，试用期不成立，该试用期为劳动合同期。

　　《劳动合同法》较《劳动法》调整了对劳动合同试用期规定和对试用期工资标准作了明确规定，用人单位违法与劳动者约定试用期或者未按规定支付劳动者试用期工资的，其法律责任的形式，一是应当依法予以纠正；二是按规定承担赔偿责任。

　　（三）用人的劳动规章制度制订须经过民主程序，实施违法无效的规章制度给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　对《劳动合同法》的上述规定，可以作三点理解：（1）明确了规章制度的制定权主体是用人单位；劳动者享有的是参与权；共决权为用人单位与劳动者双方。（2）用人单位的劳动规章制度违法是指违反劳动法律、行政法规、规章和国家技术标准等。无效不仅指劳动规章制度本身无效，也包括所依据无效的劳动规章制度对劳动者所作出的处理或者处分等行为无效。（3） 用人单位的劳动规章制度的违法无效：一是内容违法，即劳动规章制度的内容违反法律法规。二是程序违法，即涉及职工切身利益的事项未听取职工代表大会或全体职工的讨论意见以及未按规定向职工公示。
 
　　就用人单位劳动规章制度约束力（效力）而言，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）司法解释第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。按照此项司法解释，用人单位的规章制度是否合法有效，对劳动者是否具有管理上的约束力，主要考察该规章制度三个方面的要件是否符合法定条件：一是内容是否合法即不与国家法律、法规和政策的规定相悖，（1）是否违反国家明令禁止规定的（如以各种名义收取劳动者财物、培训费、工具、服装押金等等）；（2）是否按照国家法律和法规或政策的规定处理或处分职工（如对员工开除、除名、辞退等处分和处理决定以及各种罚款）。二是其劳动规章制度是否符合法定的民主制定程序规定，而不是由企业管理层封闭制定。三是按照规定制定的制度是否向劳动者公示。

　　尤其需要强调的是，用人单位不能用规章制度的规定来单方变更劳动合同的内容。从法律意义上说，劳动合同是对个别劳动关系的约定，而劳动规章制度是对全体劳动关系的规定，根据法律的基本原则，“有约定从约定”。特定人之间有约定，只要不违反法律法规规定，则优先于其他针对群体人之间的约定，所以，用人单位不得以规章制度单方面变更劳动合同。因此用人单位在制定规章制度的时候应充分考虑劳动合同的约定内容，同样，劳动合同的签订时候也应当充分考虑规章制度的规定。然而，很多企业管理者则认为，企业规章制度应该是企业自主决定的，属于企业单方决定的事项，这一观念显然已与法律的规定相冲突。依据《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　（四）用人单位招聘员工不得收取押金、不得扣押身份证等证件。

　　《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

　　在实践中，有些用人单位以防偷、防跑等理由，在与劳动者签订劳动合同时，收取“押金”、 “保证金”等，如果不交押金的，就扣劳动者的工资作抵押。这种做法显然违反了法律规定，一旦劳动者向劳动部门投诉，企业将依照《劳动合同法》以下规定承担法律责任：

　　《劳动合同法》第八十四条第一款规定：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。第八十四条第二款规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　（五）用人单位不得与劳动者随意设定违约金。

　　按照《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金。一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

　　新法实施后，除以上两种情形外，用人单位再不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金（但不排斥劳动者可以与用人单位约定其他由用人单位承担的违约金）。

　　（六）突出了用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的强制性规定。

　　为克服和改变用人单位用工短期化的倾向，保持劳动关系相对稳定，《劳动合同法》第十四条对用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的条件作了明确的法律规定，（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第十四条第三款还规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　对用人单位未按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的行为，《劳动合同法》第八十二条第二款作了明确的法律责任规定：“用人单位单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二个月的工资”。

　　然而，法律虽然规定了用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的强制性规定，但并非意味用人单位对依法订立的无固定期限劳动合同的劳动故者不能依法解除。反之，经双方协商或者当劳动者出现法定情形时，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，劳动者也不应将无固定期限劳动合同视为终身合同或者“铁饭碗”。

　　（七）强化因用人单位过错，劳动者单方行使即时解除劳动合同的权利。

　　《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　新法的上述规定，是在用人单位存在过错的情况下，劳动者单方可以行使的即时解除权（劳动者无需事先履行告知义务），这对用人单位的制约力较为突出，尤其在当前社会保险尚未达到全覆盖的情况下，若劳动者以上述条文第（3）项规定为由随时解除与用人单位的劳动合同，而且用人单位依法还需向劳动者支付经济补偿金，其后果对用人单位是相当不利的。

　　（八）要求用人单位解除或者终止劳动合同的行为更加规范，新法赋予劳动者对用人单位违法行为更明确的法律追究权和选择权。

　　《劳动合同法》一方面较《劳动法》赋予用人单位更多对劳动合同的依法解除权，另一方面对用人单位解除和终止劳动合同的行为作了更加严格的规范。在用人单位出现违法解除或者终止劳动合同的行为时，《劳动合同法》在制度设计上，则赋予劳动者对用人单位违法行为更明确的法律追究权和选择权，这较《劳动法》作了更有利于劳动者的保护性法律规定。依照《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　用人单位解除或者终止劳动合同必须具备法定条件，对于用人单位违法解除或者终止劳动合同的，《劳动合同法》第八十七条对此作了惩罚性的法律规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　（九）扩大了用人单位向劳动者支付经济补偿金的范围。

　　《劳动合同法》第四十六规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（2）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

　　《劳动合同法》的此项规定，较《劳动法》有关经济补偿金的规定，主要是新增加了在一定条件下用人单位终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金的规定。从法律上扩大了用人单位向劳动者支付经济补偿金的范围。同时也更清晰了经济补偿金的法律涵义，即对劳动者在用人单位既往工作的一种经济补偿，而非对劳动合同尚未履行期间的补偿。

　　（十）劳务派遣应当符合法律规定。

　　劳务派遣在我国产生以来，以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。但是，《劳动合同法》对劳务派遣作了特别规定，具体有：

　　1、法律明确了用工单位应当履行的义务。《劳动合同法》第六十二条规定：用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

　　2、《劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　3、《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务。因此，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

　　《劳动合同法》是一部调整用人单位与劳动者双方劳动合同关系的专项法律，其突出要解决的两个问题，一是规范用人单位的用工行为，即建立劳动关系（除非全日制用工以外）应当订立书面劳动合同，使劳动关系当事人通过订立书面劳动合同的形式，依法明确双方的权利、义务关系，以保障各自的合法权益不受损害；二是要通过不断完善加强以法制为基础的劳动关系调整机制和科学的人力资源管理，克服用人单位用工短期化，保持劳动关系的相对稳定。《劳动合同法》正是从这个意义上所作的制度设计和进行立法的。

（作者为嘉兴市秀洲区人事劳动社会保障局仲裁科科长）