严  利  杰

[摘要]：商号权是知识产权的重要组成部分。但由于我国正处于社会转型时期，法律制度的不完善，使商号权在现有的立法中存在着不足。在民商事法律中根本就没有规定商号权，只是在《企业名称登记管理规定》中将其包容在其中。再者，随着近年来商品经济和市场经济的飞速发展，名称权作为企业法人人格权的一种，代表了一定的财产利益，造成了商标权与商号权的法律冲突不断。那么怎样才能协调这种冲突呢？我们应从理论上分析造成这一冲突的原因，从而寻求到解决的方法。同时，我们也要从立法上完善商号权，弥补其在法律上的空白，使其有法可依。

[关键词]：商号权；商标权；驰名商标；老字号；权利通约论

　　一 、商标权概述

　　（一）商标的概念

　　要了解商标权，首先就要了解什么是商标？商标是商品生产者、经营者或服务的提供者，为了使自己的商品或服务与他人的相区别，而使用的一种特有的标记。商标一般由文字、图形﹑字母﹑数字﹑三维标志和颜色组合或者是上述要素的组合而构成的，注明在商品及商品的包装上或招牌和广告上面。商标根据其提供种类不同又可分为商品商标和服务商标。商标权,则是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。

　　（二）商标的特点

　　作为当今商品经济中非常重要的一种标记,商标具有以下几方面的特点。

　　商标是一种权利标记。商标是用来区别不同的生产者、经营者提供的商品或服务，它反映了特定的商品质量、特色或服务，便于消费者认牌购买或消费，防止与他人的同种或类似商品及服务相混同。它的生产者、经营者及服务的提供者对它在法定的期限内享有专用权。

　　商标具有显著性。商标是由文字、图形﹑字母﹑数字﹑三维标志和颜色组合或者是上述要素的组合构成的，而商品生产者、经营者在对商标的选择上往往非常的注重。其商标的文字和图形等一般都具有科学性及显著性的特点。

　　商标是一种重要的无形财产。商标可以说是企业的无形财产，凝聚着企业全体员工的智慧和心血，里面包含了对消费者的承诺，可以为企业带来无法计算的经济利益。

　　商标具有相对长久的法定时间性。我国《商标法》第３７条规定“注册商标有效期为十年，自核准注册之日起计算。”，另一方面又规定注册商标有效期满，商标注册人需要继续使用的可以申请续展注册，经商标局核准后，继续享有商标权。续展注册的有效期为１０年，而且可以无次数限制地续展下去，从而使得商标的保护期具有相对长久性。
 
　　二、 商号权

　　（一）商号的概念

　　商号权作为知识产权中的一种，与商标权非常的相似，有的学者认为它是商标权的邻接权，但两者又有不同。商号（就是企业名称中的字号）是企业名称的组成部分，也可以说是核心部分。它是企业以及其他商业主体为表明不同于他人的特征而使用的名称，是商事主体人格化、特定化的表现形式，是企业名称的法定构成要素。商号应当由两个以上的字组成。

　　（二）商号权的特点

　　商号权是一种无形的财产权。商事主体凭借长期的经营以及广告投入和富有成效的管理，使其产品质量好、服务优，备受顾客青睐，消费群体、交易和服务对象在逐渐扩大，市场竞争力不断增强，最终使企业形成了良好的市场形象和商业信誉，与其优质产品、上乘服务和良好信誉等价值因素紧密相关的商号、商标等各项标志的价值含量也在不断增加。另外对于那些对社会做出过重大贡献的企业，能够得到国家和社会的肯定，取得各种荣誉称号，从而进一步促进了企业的发展。

　　商号权的排他性和地域性。一方面，根据《企业名称登记管理条例规定》：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。即在登记机关辖区内，企业不得与同业的其他经营者重名，这里实为商号的重名。另一方面，有些商号，如知名、驰名商号，权利人因广告投入和长期使用而使其影响力和消费群体超出了登记辖区范围，而在其知名的范围内享有排他使用的效力。

　　商号权不具有期限性。一般情况下，经过登记的企业名称，其商号权的存续期限于企业注销登记时终止。但如果企业在注销前将其商号转让给其他商事主体拥有和使用的，则该商号权为受让主体所有而继续存在，特别是对于在一定范围内为相关公众所知晓的商号。
 
　　三、 商标权与商号权冲突的原因

　　商标权与商号权之间的冲突是各方面原因作用的结果。原因可以从以下几个方面来分析。

　　首先，从法律层面而言，《商标法》与《企业名称登记管理规定》两者间的冲突是两权冲突的重要原因。

　　我国在商标注册和企业名称登记管理上实行条块分割，使商号与商标分别由不同的部门管理和保护，将商标与商号的登记按行政级别区域进行，在不同的系统、不同的地域检索。两者是并行的制度，对商标权的保护不括及企业名称，对企业名称的保护同样也不括及商标。

　　同时，我国对商号的保护并没有专门的立法，对商号权的确立和保护是通过《企业名称登记管理规定》中对企业名称的保护间接产生的，将它作为企业名称的重要组成部分进行保护。商号权作为商标权相邻接的一种知识产权，对其的保护力度是不够的。我们国家应该尽快对商号权进行专门的立法，使商标权的法律保护与商号权的法律保护达到一个平衡的状态。

　　从我们国家的法律对商标权的保护来看，是将它限定在了一个比较狭窄的范围。我国《商标法》第三十八条规定了，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这一条文不但限定了商标专用权的使用范围，同时也限定了对商标专用权的保护。而且《商标法》中并没有关于企业名称的只言片语，没有提与相同或相似企业名称的解决方法。

　　同样，对商标权的保护，《企业名称登记管理规定》中也没有明确的规定，他人注册在先的商标，并不是企业名称登记的禁止条件。《企业名称登记管理规定》第九条规定，“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（六）其他法律法规禁止的。”从这一条看，我国对于企业名称的保护，在法律上也仅限于企业名称的范畴，并未扩及到商标的领域。所以，出现了许多在先注册的一般企业的商号权与在后注册的商标权，以及在先的知名企业商号权与在后注册的商标权合法的冲突。

　　其次，商标与商号之间的相似性也造成了权利间的冲突。

　　随着我国经济体制的不断改革和完善，促进了市场经济的发展和繁荣，商标与商号这两者所能带来的经济利益越来越来受到商家的重视。商号作为商誉的重要载体，它与商事主体的发展状况息息相关。它本身所具有的识别功能不仅促进商事主体不断提高商品和服务质量，增加商号中的商誉含量，更重要的在于便利公众作出消费选择，扩大商事主体的社会知名度，从而提高自身的市场竞争力。而商标在某种程度上与商号具有同样重要的区别价值。《与贸易有关的知识产权协议》中规定，任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标。可见商标，特别是代表高品质保证的商标在消费者选择商品或服务时会起到重要的指向作用。正是因为它们具有的这种价值和作用，使一些不法企业在那些已注册或登记的商标和商号上大做文章，或者将已为公众所知的商标作为自己的商号予以登记，或是将那些享有较高商誉的商号作为商标予以注册，误导消费者，使其在选择时发生思维混淆，从而获取不正当的利益。这种行为不仅严重扰乱了市场经济秩序，损害了著名品牌企业的合法权益，同时也侵害了消费者的知情权。

　　再次，从市场竞争这一大的社会环境来看，利益驱动使得权利冲突成为现实。

　　在残酷的市场竞争中，如果一个企业能以知名商标登记为企业名称或知名商号注册为商标，既可节约大量的费用，又可分享所属企业开拓的市场。这种行为，就是我们经济学上所谓的搭便车行为。这种行为不仅对市场有很大的损害，还破坏了市场中的正常的竞争秩序，使整个市场走向无效益。同时，使消费者产生混淆，将一般的商品当作驰名、著名或老字号的商品购买，以从中获得不正当利益。
 
　　四、 解决冲突应遵循的基本原则

　　由于立法的缺陷，使法院在面临一些商标权侵权与商号权侵权时没有直接可以适用的法律条文。只能通过适用法律原则来解决争议。而解决这一冲突的法律原则主要有以下几个：

　　（一）权利在先原则。

　　这一原则已在我国的现行法律法规与国际条约和协定中得到了充分的体现。因为商号权与商标权的客体都是无形的信息，在这个信息时代，它的传播是非常迅速的，信息一旦被公开，很快就会成为全世界所知的信息，所以在解决这类冲突时，应优先保护在先权利人的合法利益。事实上，我国《商标法实施细则》第1款第4项规定，商标“侵犯他人合法的在先权利的”有关当事人可以以注册不当为由，向商标评审委员会申请撤销该注册商标。这里的“在先权利”也包括他人登记在先的商号权。另外TRIPs第16条第1款规定：“商标权不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能性。要取得这些权利，应当遵守民法通则的诚实信用原则，不得侵犯他人的在先权利。

　　（二）禁止混淆原则。

　　一般在商号权与商标权发生冲突时，要判断一方是否侵权必须先查明两者有没有使消费者产生混淆。在普通法系国家，通常把侵害他人商号权或者商标权的行为看作是不正当利用他人隐含在商号或商标中的商誉，是一种骗买行为。众所周知商号权人或商标权人对商号、商标的表述文字并没垄断权，法律所保护的是表述文字的第二重含义，即消费者通过表述商号或商标的文字联想到商号权人或商标权人的商誉。而这种商誉在社会公众的选择消费中起到指向作用。因此，无论是商标注册审查中对商标本身的显著性和识别性的要求，还是在企业名称登记中对企业名称之间存在相同或相似情况的禁止都表明法律上的一种明确的立场，即法律正义不能容忍任何人通过诸如混淆商品来源等行为，利用他人的竞争优势获取不正当的利益。

　　（三）诚实信用原则。

　　对商号权人或商标权人来说，对诚实信用原则的弹性解释、运用是保护其合法权益的最后的救济原则。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。《民通意见》规定，商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》的诚实信用原则，不得利用他人商标或企业名称中的字号相同或企业名称的信誉进行不正当竞争。

　　（四）禁止欺诈与误导原则。

　　这一原则是指：在商标及商号注册、登记和使用中，当事人不得欺骗或者误导公众。商标及商号注册、登记及使用中如有上述情况，则任何人可以申请主管机关不予核准或予以撤销。同时，根据《企业名称登记管理规定》，企业名称“可能对公众造成欺骗的或者误解的”，登记机关有权加以纠正。实际上，禁止欺骗及误导公众原则是符合国际惯例的，有关国际条约和《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》中就有此规定。

　　（五）权利通约论的适用。

　　实践中，法院往往面临在后注册登记的商号侵犯了在先注册的商标专用权（或在后注册的商标侵犯了在先注册登记的商号专用权），但后者又付出了较大的投入时。这个时候法院该如何裁判呢？如果说按照权利在先原则，判令被告在商业领域停止使用其商号、服务商标等商业标记并将其获利所得赔付原告，这显然对被告不公平，因为被告经过长期投入与苦心经营，产品或服务已有广泛的市场和影响，对商标或其他的商业标记的价值有较大的增值，且已被一些消费者所接受和认可。假如责令其停止使用该商业标记或撤销该标记，无论是对被告还是社会都是一笔可观的财产损失，也不符合效益最大化的原则。因此，法院在尊重独立性原则的前提下，为了兼顾双方的利益的前提下，合理分配社会公平和正义，引入了权利通约理论。权利通约理论不仅兼顾了各方当事人的利益并求得了平衡，实现了公平、正义的法律价值，而且帮助法院有效处理了知识产权侵权纠纷案。在实践中，法院借鉴权利通约理论，将侵权责任转化为赔偿责任及许可使用形式。通过调解促成原被告协商达成许可使用协议。原告许可被告使用其商标，但被告必须支付一定的使用费用以取得继续使用的权利。这样做实质上是促使被告为取得实施许可而对未来经营预付使用费，可以将被告的违法交易矫正到正当合法的许可贸易的轨道上来，使原被告各得其所，达到双赢的目的。
 
　　五、 协调商标权与商号权冲突的途径

　　商号权与商标权的冲突由来已久，但一直都没有得到有效地解决。本文从立法﹑司法及行政三个维度进行阐述。

　　从根本上解决这一冲突，就必须通过立法，将商标权与商号权统一起来保护，而不仅仅是仍然通过司法个案来解决。

　　对于商标权与商号权的冲突到底属于不正当竞争还是属于一般的民事侵权，从理论上怎么去理解，以及怎么去克服认识上的障碍，是我们必须首先解决的问题。之所以有这些障碍，是因为这毕竟是两个行政机关授予的权利，都是一种民事权利。实质上，从企业名称的角度来看，对企业名称的申请登记是属于行政许可，是一种审核制度。而商标的注册，则属于行政确权。商标是直接授权，主管机关依申请授权，把纠错过程交给了当事人。《商标法实施细则》第十八条规定：“对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局，《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交给被异议人，限其在收到通知之日起三十天内答辩，并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定；欺满不答辩的，由商标局裁定并通知有关当事人。”而企业名称就比较难解决了，企业把责任全部交给了审批机关。现在从总体上来看，法院，行政机构都面临着法律资源匮乏，而且现有的法律规范的规定也有相互矛盾。因此，商标权与商号权的权利冲突只有通过立法来解决才能达到标本兼治的效果。

　　再有就是通过司法及行政，由法院、政府工商部门﹑商标的注册者与企业名称的登记者三者去协调，以达到缓解两者之间的矛盾的目的。

　　法院在协调商标权与商号权的冲突时，可以通过现有法律的解释来扩大对商标权与商号权的保护。如《商标法》第三十八条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”可以通过对这一条款的扩大解释，即可以将以商号形式侵犯商标权的形态包括在内。同时，可以结合《企业名称登记管理规定》第九条第六项规定，企业名称中不得含有“其他法律法规规定禁止的”内容和文字。两者相互参酌，可以解释成已经注册的商标，企业名称登记不再核准与之相同或近似的企业名称。通过对现行法律的解释来完成，对商标权与商号权的统一保护。

　　另外，商标的注册者和企业名称的登记者作为商标权与商号权的享有者，两者在冲突中又处于哪种法律地位呢？笔者认为，作为企业首先要有法律意识，积极维护自己的合法权益。同时，企业也可以通过自身努力，将企业的商标由一般的商标认定为驰名商标，将企业的一般字号变为老字号，使其成为个案，扩大它们在法律上的适用范围。

　　2003年国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理规定》第6条规定，工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当对案件是否属于商标法第十三条规定的下列情形进行审查：（一）他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（二）他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。对认为属于上述情形的案件，市（地、州）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行政管理部门，并向当事人出具受理案件通知书；省（自治区、直辖市）工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送商标局。当事人所在地省级工商行政管理部门认为所发生的案件属于上述情形的，也可以报送商标局。对认为不属于上述情形的案件，应当依据商标法及实施条例的有关规定及时作出处理。而1999年4月5日《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》正式规定，对于任何将与他人注册商标相同或相似的文字登记为企业名称的字号引起公众对商标注册人和企业名称所有人的误认和混淆的，均应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则予以规制。这一规定进一步扩大了对商标权的保护范围，从对驰名商标的特别保护扩展到了一般的商标。

　　一般冲突发生后，我们首先要区分的是在先在后的权利。两个商标也好，两个企业名称也罢，总是一个在前一个在后，一定要看到在先权利的问题。既然有前有后，那么普遍的现象总是后面的搭前面的便车，不会前面的来搭后面的。（当然也有例外的情况，这里只是从一般推理上去理解。）一个权利具有相当知名度，就是背后有相当的市场，有相当的市场份额，有相当的消费群体。而所谓的搭便车、傍名牌，总是希望通过一种捷径来使自己的市场占有率提高，市场知名度提高，或者是打开市场，占有市场。另外，要搭上，要傍上就要搞成一种混淆，让人们辩不清是张三还是李四，于是就使得两种权利发生了冲突。

　　为了解决这一冲突，我们又引入了老字号、知名商号、一般商号，老字号一般具有三十年以上生产经营的历史,在省或全国范围内广为人知的,从事商业﹑公共饮食﹑服务等行业,且已登记注册.知名商号是在全省范围内广为人知,从事商业﹑公共饮食﹑服务等行业并已登记.一般商号则比知名商号的范围更小.在这些的基础上进分析：

　　（1）在先的老字号商号权与在后注册的商标。笔者认为，如果是老字号被他人进行了商标注册，则应该将后来注册的商标撤消。但如何认定老字号呢？根据《企业名称登记管理规定》，对于具有以下条件的商号认定为是老字号：1﹑具有三十年以上生产经营的历史，2﹑字号在全国范围内广为人知的,3﹑从事商业、公共饮食、服务等行业的,4﹑字号在登记主管机关备案的企业，其字号应受到法律的保护。他人不得作为商标进行注册使用，已经注册使用的予以撤销，并赔偿损失。

　　（2）在先的知名企业商号权与在后注册的商标权。笔者认为，除了上面所说的老字号，对知名企业商号权的保护，可以借鉴上述商标权保护的有关规定，将老字号的保护延续到知名企业商号权。如何判断知名的标准，我认为可以从以下两个方面来审查：（一）对其相关市场的确定，即从行业性质、相关顾客等方面确定其范围。（二）就是通过对其业务状况的考察，从广告宣传的投入及社会评价等确定其在本行业中的地位。

　　（3）在先注册的一般企业的商号权与后注册的商标权。笔者认为，这种情况我们通常不认为是侵权行为，因为这种企业并没有达到广为人知的地步，并不构成对他人的竞争优势的不当利用，在某种程度上他们是处于同一起跑线上的竞争。在具体处理这类案件的时候，我们应具体问题具体分析。先要区别在先登记的商号与在后注册的商标之间在使用程度、资金投入的程度、消费群体等方面的具体情况，然后再按照权利在先和禁止混淆等的原则去判断在后注册的商标是否对消费者构成误导，从而确定应否赋予在先的一般企业商号权的法律保护。

　　笔者认为仅仅通过上述对企业商号权的保护是不够的，因为在《保护知识产权巴黎公约》第8条中规定，厂商名称应在本联盟一切国家受保护，无须申请或注册，也不论它是否为商标的一部分。在这种情况下，我们赋予外国企业商号权保护的程度远远高于我们国内的企业，这明显是不公平的。因此，在全国范围内建立起统一的商号权保护制度是非常有必要的。

参考文献：
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3杨立新《人身权法论》中国检查出版社1996年版第442-441页
4侯淑文《商标权与企业名称权冲突》《知识产权》1999年第5期第34页
5张琳〝对境外傍名牌现象的法律思考〞
6潘伟〝试论商号与商标权的权利冲突〞
7刘作翔〝权利冲突的几个理论问题〞