——在《劳动合同法》的框架内

钱  益  波

　　劳务派遣我们相信大部分人都听说过或者都亲身经历过，但同时我们也相信其中有很大一部分人士对于劳务派遣的认识都或多或少带有某种不规范性，特别是在《劳动合同法》颁布以后。所以，本文的写作目的在于从一个比较宽泛的角度带领大家再梳理一遍已往的思路，希望能够对大家在认识劳务派遣上有所裨益。

　　劳务派遣一般也被称为劳动力派遣、人才租赁等，在德国、日本以及我国台湾地区劳动法学界一般称之为劳动派遣。我国《劳动合同法》将这一用工形式称为劳务派遣。其通常是指，由派遣单位与派遣员工签订劳动合同，然后依据派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议向用工单位派遣该员工，使其在用工单位的工作场所内向其提供劳动力，接受用工单位的指挥、监督，完成用工单位指派的劳动任务。所以，劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系。

　　一、劳务派遣的产生背景及迅速发展的原因

　　劳务派遣最初起源于美国，我国的劳务派遣肇始于20世纪70年代末期的北京，当时有外企人力资源服务公司向外国使领馆和外国公司驻华代表处派遣中方雇员。随后，国企改革大幕拉开，“减员增效”使得大量国企职工下岗，劳务派遣作为安置下岗工人的一项重要举措加以推行。同时，大量的农村富余劳动力涌入城市，对劳务派遣的发展更是推波助澜。更为重要的是，改革开放作为这个时代的大背景，我们在从计划向市场迈进过程中，劳务派遣作为一种更加灵活的用工形式，顺应了这个时代的需要。

　　再从更加微观的角度着眼，我们认为劳务派遣的迅猛发展势头一般存在着以下几个原因：

　　第一，降低企业成本。逐利是资本的最原始冲动，对于企业来说，开源与节流是并举的，追求的是以最小的成本追逐最大的利润。企业使用劳务派遣工，除了给付工资和社保外，只要付给劳务派遣单位一定数量的管理费，使用劳务派遣工还可以使企业少缴企业所得税，也没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。

　　第二，有些企业的业务季节性很强，如服装、建筑行业，使用劳务派遣工能很好地解决短期用工的需求，避免在没有生产任务或生产任务不多的情形下仍要按照最低工资的要求支付工人工资。
　　第三，国有企业“减员增效”，减少了劳动力计划，但正常的业务需要人去完成，使用劳务派遣工不失为一种途径。

　　第四，企业辅助性工作的需要。在企业分工日趋专业化的今天，将一些杂务性的工作交由劳务派遣工，能够使企业更加集中精力从事专业化生产，提升企业的核心竞争力。

　　第五，信息不对称。劳务派遣单位作为用人单位，同时也起着中介机构与猎头公司的作用，在被派遣劳动者和用工单位之间架起沟通的桥梁，降低交易成本。

　　第六，大量用工需求的出现。“用工荒”已成为当下经济发达地区劳动密集型行业的普遍现象，通过劳务派遣单位可以迅速满足企业的用工需求。

　　二、劳务派遣的法律规制

　　在《劳动合同法》颁布以前，可以说很难从我国现行的法律法规当中找到有关劳务派遣方面的规定，只有一些地方管理部门为了解决管理问题制定了一些规定。这种法律规制的缺失，也使得劳务派遣在迅猛发展的同时呈现出一种无序、失范的态势。因此，在《劳动合同法》中单辟一节专门就劳务派遣进行了比较详细、严格的规定，不仅将劳务派遣公司的设立条件定的比较高，同时还明确了劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位之间的法律关系，明确了劳务派遣单位和用工单位的法律责任。

　　（一）劳务派遣的主体及其相互关系

　　劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方主体，《劳动合同法》对三方主体都作了特别规定。

　　劳务派遣单位是劳动关系中的用人单位，应当与被派遣劳动者订立劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务。双方之间劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止适用《劳动合同法》的一般规定。同时劳务派遣单位还要承担一些特殊的义务。首先，在合同的签订上，《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣单位要与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同。其次，在工资报酬上，《劳动合同法》第五十八条规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位仍然应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。第三，在责任的承担上，劳务派遣单位严重违反《劳动合同法》规定的，将被吊销营业执照，并以每名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，无论派遣单位是否有违法行为，都要与用工单位承担连带责任。

　　用工单位是被派遣劳动者实际工作的单位。《劳动合同法》规定劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并且用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，用人单位也不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。在使用被派遣劳动者时，用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。这些义务几乎是企业对本身雇佣人员应当承担的大部分义务。另外，《劳动合同法》更是明确提出了“同工同酬”的要求。该法第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　被派遣劳动者作为劳动力的提供方，其受到劳务派遣单位和用工单位的双重管理，但其与一般劳动关系中的劳动者享有的权利、应尽的义务并无不同。

　　劳务派遣单位和用工单位之间是平等的民事主体，双方之间应当订立劳务派遣协议。《劳动合同法》第五十九条规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式以及违反协议的责任。从实质上看，劳务派遣单位和用工单位都只承担了用人单位的部分义务，通过劳务派遣协议将双方联系在一起，共同完成对劳动者的管理、使用。正是基于这种关联性，《劳动合同法》第九十二条规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任，即使其中一方并没有违法行为。

　　（二）《劳动合同法》对劳务派遣的影响

　　综观《劳动合同法》对劳务派遣的规制我们不难看出，其对劳务派遣这一用工形式进行了比较严格的限制，相较于一般的劳动关系，实可谓有过之而无不及。

　　1、劳务派遣单位的设立要求严格。从《劳动合同法》的规定来看，劳务派遣单位不仅只能是公司这种形式，而且对注册资本作了另行规定。在一般的劳动关系中，用人单位可以是公司，也可以是个体经济组织、个人独资企业、事业单位等，但劳务派遣公司的组织形式必须是公司。根据我国《公司法》的规定，一般公司的注册资本最低限额是三万元，但劳务派遣公司的注册资本最低限额为五十万元，大大提高了这一行业的准入门槛。

　　2、劳务派遣协议的订立必须符合法定条件。一般而言，劳务派遣协议的双方作为平等的民事主体，可以就协议内容进行协商，以体现意思自治这一私法的最基本原则。但《劳动合同法》第五十九条规定劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。可以说这是另一种形式的格式条款，双方只能在法律严格规定的框架内进行协商，没有多少自由发挥的余地，更不能突破法律的强制性规定。

　　3、劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，并且应当同工同酬。这一条款的含混性本身就预设着它将带来了很大的争议性，何谓“临时性、辅助性、替代性”，在实施细则出来之前尚没有一个统一的认识。但据有关资料显示，业已存在的劳务派遣大部分都是在长期、稳定的工作岗位上实施，同时劳务派遣工和正式工之间工资水平的差异也已成为社会常识。所以，一旦严格执行这一条款，以往劳务派遣的优势将大打折扣甚至不复存在。

　　三、用好劳务派遣

　　在《劳动合同法》的规制下，劳务派遣这种用工形式实质上比一般的劳动关系更为严格。在这新一轮的法律调整当中，我们认为，无论作为劳务派遣公司还是用工单位，应该积极跟进的工作是要在充分用好其已有优势的基础上去发掘劳务派遣的另一种功能。

　　（一）使用劳务派遣工，避免签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，一石激起千层浪，很有将无固定期限劳动合同常态化的趋势。我们认为，使用劳务派遣工不失为一种应对的途径。通过劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，而当企业不再需要时，就可以依劳务派遣协议的约定将其退回劳务派遣企业，不必继续雇佣、继续承担用工成本，从而可以提高企业的用工灵活性，降低企业用工成本，避免不必要的用工法律风险。

　　（二）企业某些管理岗位的劳务派遣化。在企业中，对于某些临时性、非固定性的管理岗位可以尝试使用劳务派遣的形式。一般而言，企业管理层的薪酬水平是比较高的，这就使得企业的雇佣、解约成本极高，一旦符合条件还将与其签订无固定期限劳动合同。如果使用劳务派遣形式，当企业不再需要时就可以依约将其退回劳务派遣企业。

　　（三）以劳务派遣的形式考察员工。对于招录的人员，用人单位一般需要较长的时间进行考察才能确定其是否符合企业的需要。如果使用劳务派遣工，不仅可以在六个月以上的时间内对其进行考察，而且可以减少计算签订无固定期限劳动合同的次数和时间。一旦该员工被证明是符合企业的要求的，就可以在劳务派遣结束后与其签定劳动合同。同时，能够从劳务派遣工成为企业的正式员工，对于劳动者来说也是一项激励。

　　四、签订劳务派遣协议的注意事项

　　由于《劳动合同法》的严格规制，劳务派遣这种用工形式走向规范化将是一种趋势，法律解释、适用的弹性也将减弱。企业签订的劳务派遣协议是否符合该企业的具体要求将决定企业在用工过程中法律风险的大小。

　　第一，选择正规的、实力雄厚劳务派遣公司。根据《劳动合同法》的规定，用工单位和派遣单位将承担连带责任，资金实力雄厚的，操作规范的公司可以减轻用工单位的法律风险。如果派遣公司没有赔偿的能力，那么将由用工企业承担赔偿的义务

　　第二，防止劳务派遣公司不签劳动合同。劳务派遣公司与被派遣劳动者之间是劳动关系，如果不签订劳动合同，那么用工单位与劳动者之间很有可能就会被认定为是事实劳动关系。用工单位有可能面临的是签订无固定期限劳动合同、两倍工资等极为不利局面。这种潜在的风险不可不加以注意。

　　第三，双方可以约定被派遣员工退回派遣公司的情形。用工单位应当根据自身的实际情况，从降低企业成本、减少企业法律风险的角度确定有关将劳务派遣工退回劳务派遣企业的情形，在符合条件的请况下就可以将该员工退回，增加用工的灵活性。

　　第四，双方可以约定在履行劳务派遣协议过程中发生的纠纷的解决方式。

　　第五，应当约定双方之间的违约责任。很多纠纷的发生往往源于责任的不明确，相互推诿。双方之间对于责任的约定产生的效果不只是在产生纠纷时双方之间可以依据这种约定向对方、法院、仲裁机构等主张权利，更是一种约束、激励机制，能够使双方在违约之前明确预期到违约将带来的种种不利后果，从而在另一个侧面增强双方履约的积极性、主动性。