袁小宝

　　用人单位普遍存在用人难、留人更难的问题。过去，许多企业采取在劳动合同中约定高额违约金、较长服务期的方法，期望以此制约劳动者任意跳槽现象。对企业来说，如何健全商业秘密保护措施、防止商业秘密的流失，也都日益成为用人单位关注的焦点问题。但在《劳动合同法》颁布实施前，由于法律对于服务期及竞业限制并无明确的规定，导致长期以来在理论、实务当中都存在着诸多争议，也令用人单位深感无所适从，不知如何恰当地维护自己的合法权益。令人欣慰的是在《劳动合同法》颁行以来，服务期与竞业限制问题得到了规范，本文将从一个真实的案例着手，与大家共同分析、理解服务期与竞业限制的合理运用。

　　案例：A化工厂与每一位进厂工作的劳动者都签订了服务期与竞业限制协议，协议约定用人单位与劳动者终止或者解除劳动合同后，劳动者三年内不得在同类企业从业，如违反约定应向A化工厂支付10万元违约金；企业竞业限制经济补偿金包含在职工每月工资当中，企业在终止或者解除劳动合同后不另行向职工支付补偿金。王某等四人先后进厂，工作不到一年时间相继从A化工厂辞职，旋即均进入B化工厂工作。为此，A化工厂向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决王某等四人各向A化工厂支付违约金10万元，B化工厂承担连带责任。

　　问题一：用人单位可以与哪些职工签订服务期协议？

　　答：用人单位只有在为劳动者提供了专项培训的情况下，才能够与其签订服务期协议。

　　《劳动合同法》规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”该规定以法律的形式对于签订服务期协议的主体作出了限制。在此，对专项培训的理解应当注意将《劳动合同法》意义上的专项培训与通常情况下用人单位提供的上岗培训、职工再教育培训等相区别，按照劳动法规定，用人单位应当建立职业培训制度，应当按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，但这部分培训费用的使用并不属于专项培训，不能作为与劳动者约定服务期的前提条件。在本案例中，A化工厂与每一位进厂工作的劳动者都签订了服务期协议，显然对于未接受用人单位专项培训的劳动者而言，这样的服务期协议是无效的。

　　问题二：服务期协议中，对于劳动者违反服务期的约定应当如何确定违约金？

　　答：用人单位要求劳动者支付违约金的数额不能任意约定，劳动者承担的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　《劳动合同法》规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。也就是说，服务期协议中，用人单位与劳动者任意约定高额违约金的做法是不为法律所认可的。如某一用人单位为某劳动者实际提供了2万元的专项培训费用，双方约定服务期为4年，而该劳动者只履行了2年服务期就辞职了，且该次辞职并非由于用人单位的过错所导致，那么在这种情形下，用人单位要求劳动者承担的违约金数额不得超过2万÷4年×（4年—2年）=1万元。

　　问题三：用人单位可以任意与每位职工签订竞业限制协议吗？

　　答：用人单位只能与负有保密义务的劳动者作出竞业限制约定。

　　《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，具体如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息，生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。因此用人单位签订竞业限制协议的对象也就仅限于企业的高级管理人员、高级技术人员及其他知悉用人单位商业秘密的人员。一旦签订了有效的竞业限制协议，就对劳动者的就业权产生了重大限制。而事实上，许多劳动者在工作过程中并不需要接触或者了解用人单位的知识产权与商业秘密，对于这些劳动者则根本没有必要且法律也不允许用人单位与其签订竞业限制协议，何况用人单位也实在没有必要对每位劳动者均支付竞业限制经济补偿。本案当中，A化工厂与每一位职工签订竞业限制协议，限制每一位劳动者今后的就业情况，显然也是于法相悖的。

　　问题四：用人单位可以不支付竞业限制经济补偿或者将其包含在劳动者的工资当中吗？

　　答：不允许，竞业限制补偿应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月支付给劳动者。

　　《劳动合同法》规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿”。《劳动合同法》的这一规定是考虑到竞业限制对劳动者的就业权进行了限制，劳动者为了履行约定义务,无法从事自己擅长或者熟悉的工作，势必会影响到劳动收入和生活质量，出于公平考虑，应当给予劳动者合理的补偿，保障劳动者在具备一定经济条件的基础上，保护用人单位的知识产权和商业秘密。本案当中，A化工厂并没有实际向职工支付竞业限制补偿，而是与职工约定竞业限制补偿已经包含在每月发给职工的工资当中，且未明确具体数额，显然这是A化工厂在故意规避法律、拒绝履行支付经济补偿的义务。这种做法，虽然出发点是为了保护自身的知识产权与商业秘密，但由于未支付相应的经济补偿，导致不仅无法要求职工承担违约责任，且最终也不能达到保护自身利益的目的。

　　问题五：A化工厂与劳动者约定的竞业限制期限为三年，符合法律规定吗？

　　答：A化工厂不得与劳动者约定三年的竞业限制期限，即使用人单位在解除或者终止劳动合同后，按月给予了劳动者竞业限制经济补偿，其要求劳动者的竞业限制期限也不得超过二年。

　　为了防止对人才流动的恶意限制，《劳动合同法》规定了竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。同时我们在实际运用中还应注意，有些用人单位在职工离岗之前会作出脱密处理，即将劳动者调离到不负有保密义务的岗位进行脱密，时间最长可达6个月。如果用人单位已经作出过脱密处理的，则竞业限制与脱密期是不能够并用的。

　　总之，企业想要留住员工不能仅仅依靠《劳动合同》，还应当营造一个良好工作环境，坚持以市场为导向，规范企业用工行为，在企业中形成以“思想留人，人品留人，情感留人，待遇留人，诚信留人，环境留人，效益留人，发展留人，文化留人”的人性化管理氛围。