从一起建筑工程造价结算纠纷看合同履行抗辩权的行使
高 扬

案情简介：
　　本案申请人（被反请求人，即发包方）嘉兴××建设公司向仲裁庭主张被申请人（反请求人，即承包方）江苏××集团公司应向其支付160余万元的违约金。我所代理被申请人（反请求人）江苏××集团公司参与仲裁。

　　第一部分：本请求部分
　　本案仲裁申请人（被反请求人）嘉兴××建设公司主张被申请人（反请求人）江苏××集团公司向其支付160.12万元违约金，并移交相关工程资料，以及按审计工程量的3%扣除质量保修金等。
　　被申请人（反请求人）认为：申请人的主张没有事实与法律依据，应当予以驳回。具体理由阐述如下：
　　一、申请人要求被申请人承担违约责任，其前提必须是被申请人在本案诉争工程合同中存在违约行为。但事实上，被申请人在本案工程当中，一直秉承重合同、守信用的原则在积极履行合同，甚至在本案合同解除后，被申请人仍然以友好互助的精神派出相应的施工人员留守施工现场，保护已经建成的施工工程，避免不必要的损失（详见被申请人委托律师于2007年2月14日向申请人出具的律师函）。
　　本案的真正违约方不是被申请人，导致合同解除的责任也不是被申请人，而是申请人嘉兴××建设公司。具体事实与理由在下文第4条中详细阐述。
　　1、被申请人提供的由××市公证处出具的（2006）浙×证字第345号《公证书》，不能证明被申请人停止施工的事实。第一，该《公证书》载明的内容只是记载了在2006年4月28日上午这一时间点在本案施工现场无施工人员，但无法反映整个时间段的实际情况，更无法推断出被申请人已经停止施工的错误结论；第二，该《公证书》从形式上不符合公证书的形式要件。我们知道，任何一个法律文书都必须真实和客观的反映客观的事实，但申请人提供的该份公证书中的附件并非保全物证过程中参加人员和公证人员的真实现场记录，也没有参加人员的真实签名，而采用打印件取而代之，显然不具有客观性。由于该份证据不符合证据三性中“客观性”的构成要件，因此，从证据形式上讲，该证据也不应当被采信。
　　综上，申请人提供的该份《公证书》，显然不足以认定被申请人在双方合同解除前停工的事实，更无法认定被申请人存在违约的情形。
　　2、申请人提供的浙江××律师事务所的《律师函》只是一份单方面证据，从记载的内容上也可以看出该《律师函》是受申请人嘉兴港区城市建设投资有限公司的委托和要求而出具的，因此，该份证据只是申请人单方面的证据。另外，申请人在仲裁审理过程中，也未向仲裁庭提供该份《律师函》已经送达被申请人的证据，也不能反映该份证据确实发出且由被申请人签收的情况。所以说，该份证据作为一份申请人的单方面证据，在未提供是否已送达被申请人证据的情况下，不能证明被申请人停工的事实，更无法证明申请人已经催告被申请人要求复工的事实，显然也不足以采信，不足以认定被申请人存在违约事实。
　　3、申请人提供的2006年5月8日和2006年10月25日的《函》，结合被申请人2006年5月16日的《复函》，均能证明双方之合同于2006年5月8日协商解除的事实。尤其是申请人2006年10月25日的《函》，更是明确载明了“自二00六年五月八日终止并解除合同”的内容。但是需要说明的是，双方合同解除的原因，并非申请人所说的是由于被申请人违约导致的，而是因申请人先期违约行为造成的。
　　4、那么，申请人存在哪些违约事实呢？哪些事实是法律和合同规定的违约情形呢？
　　根据双方于2004年3月8日所签订之《工程施工合同》第二部分《通用条款》第35.1条：“发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情形。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期等等。”
　　①该合同专用条款第24条工程预付款中约定：“合同生效后10日内，由甲方支付给乙方合同价的10%预付款”。而合同总价为2679.1600万元，按照合同约定，申请人应当于2004年3月18日前向被申请人支付工程预付款267.916万元。但事实上，根据被申请人提供的证据二——工程款付款凭证、进帐单以及工程款汇总表，可以知道，申请人于2004年4月21日支付50万元、2004年4月28日支付50万元、2004年5月11日支付50万元、2004年5月19日支付60万元、2004年6月23日支付30万元、2004年7月11日支付20万元、2004年7月13日支付6.4万元、2004年7月29日支付20万元，直到2004年7月29日，在合同约定支付工程预付款时间后的4个月零11天（即130天左右）时，工程预付款才分8次支付到位。这显然是申请人在合同签订后最先的违约行为。
　　②该合同专用条款第26条工程款（进度款）中约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：当月完成的工程量按本合同的价款计算方法计算出进度款报发包人，计算方法为：月进度款为本月实际完成合格工程款的80%，……”
　　该合同通用条款第26条约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。
　　但是，根据被申请人于第二次庭审前，仲裁庭指定举证期限内提供的补充证据1中17份38页《工程款支付申请表》，并对照申请人第一次庭审前提供的证据二——工程款付款凭证、进帐单以及工程款汇总表，完全可以看出被申请人每次都延期支付工程款（进度款）的事实，这也是典型的发包人（申请人）违约的情形和事实。（详见代理人提供的工程进度款申请和实际支付对照表）
　　需要说明的是：第一、被申请人提供的《工程款支付申请表》均得到了工程监理单位浙江××建设管理有限公司的确认，工程量没有异议；第二、上述《工程款支付申请表》均以当月完成工程量的80%申请工程进度款，符合双方合同之约定；第三、申请人（发包人）对监理的授权范围包括进度控制等，足以说明监理确认当月完成工程量和确认工程款（进度款）请求数额的行为是申请人授权的行为，申请人据此支付工程款（进度款）。
　　③发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情形应认定为违约的事实。
　　双方之合同中除前述约定发包人（申请人）义务外，另外还约定了发包人（申请人）应当履行的合同义务：通用条款第8条——发包人工作：8.1（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件、在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。专用条款第8.1发包人应按约定时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前拾天做好本合同《通用条款》对应条款中的工作，使施工现场具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题；（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前三天内办好施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、占道等申请批准手续。
　　而事实上，申请人（发包人）并未能按照合同约定的时间和要求履行相应的合同义务，具体表现在：
　　1、根据被申请人在第二次庭审前提供的补充证据7《施工概况报告》，可以证明申请人一直未能履行合同义务，未能办好土地征用和拆迁补偿事宜（21#楼至今未完成拆迁），导致工程无法正常施工，直接导致工期的延误和停工。
　　2、申请人更未按照合同约定的时间和条件及时办理施工许可证，导致包括被申请人在内的多家施工单位无法正常施工，《××一期Ⅱ标段工程停工损失协议书》足以说明这一问题。虽然申请人向仲裁庭提供了一份《施工许可证》，但该施工许可证是于2005年6月30日补办的，而且该《施工许可证》无论从内容还是颁发的具体行政行为角度分析，均违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，是一份无效的施工许可证，本案诉争工程由于申请人的原因也是违法建设工程，被申请人至今仍保留对该颁发施工许可证具体行政行为提起行政诉讼的权利。
　　显然，申请人的上述不履行合同义务或未按合同要求履行义务的行为也明显是一种违约行为，且上述违约行为具有持续性，应当认定为申请人的违约并裁定其承担违约责任。
　　综合以上三点，申请人违约在先的事实已经非常明确，这些违约行为除应承担相应的违约责任外，也正是导致双方合同解除的真正原因。
　　二、先履行抗辩权。
　　假设如申请人所说“被申请人未经同意停止施工”的观点成立，也不能认定为被申请人违约。
　　合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。这是法律对先履行抗辩权的明确规定。
　　双方签订之合同通用条款第24条约定：发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。
　　26.4条款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
　　无论是合同法的规定，还是双方合同的具体约定，均体现了“先履行抗辩权”的法律精髓和宗旨。本案中，双方当事人互负债务，但在合同履行和施工过程中，显然在履行义务上是有先后履行顺序的。尤其是预付款和工程进度款方面，必然是申请人必须先行支付工程预付款，被申请人再开始进行施工，否则，被申请人有权拒绝其施工的要求。而工程进度款，被申请人提供的证据已经充分证明了被申请人在完成当月工程量并得到监理单位确认计量后按照当月工程量的80%要求申请人支付工程进度款，但申请人每次都不能按照合同的要求履行其支付工程进度款的义务。那么，作为后履行义务一方，当然有权　　按照法律的规定和合同的约定行使抗辩权，当然有权停止施工。
　　更加需要说明的是，直至2005年12月24日，截至被申请人最后一张工程款支付申请书，被申请人按照合同约定的计量方法等要求支付的工程款数额为2073.49元，申请人应当于2006年1月7日前将2073.49万元支付给被申请人。但申请人的支付数额至今仅为1983.1万元，仍然不符合合同的要求，其支付时间更加不符合合同约定，2006年1月10日支付188万、2006年1月18日支付185万、2006年3月1日支付7万、2006年3月30日支付15万、2006年4月13日支付15万，上述支付的时间和数额通过被申请人提供的工程款付款凭证、进帐单以及工程款汇总表可以反映出来，足以说明申请人延期付款超过3个月的事实，完全可以证明申请人先履行义务不符合合同约定的事实，被申请人完全有理由行使诸如停工在内的抗辩权。
　　申请人认为：至今其付款的数额已经基本达到合同要求，但代理人认为，该观点并不能否认其违约在先的事实。因为，现阶段总的工程量是通过双方解除合同后的鉴定来确认的，但最后鉴定结果确认的工程量不能作为申请人当时在合同履行期间应支付工程进度款的依据，而是应以当时实际发生并经监理确认的工程量作为申请人应当支付工程进度款的依据。而且，数额基本达到要求并不等于其履行行为就符合合同的约定，因为合同法以及双方合同中对支付工程款的要求不仅有数量金额的要求，还有时间的要求。所以说，申请人违约在先的事实仍然是明确而不可辩驳的。那么，被申请人即使停工也是一种法律和合同赋予的合法权利，而不是违约。相反，申请人应因其自身的违约行为对被申请人承担违约责任，包括赔偿损失。
　　三、申请人主张违约金，但其违约金计算方法中所涉及到的诸如A项中未配备称职的关键管理与技术人员、关键施工设备等却没有任何的有效证据支持，其虽然提供了一份盖有“浙江××建设管理有限公司工程监理隐验章”的证明，但该印章缺乏必要的真实性，与在工程施工过程中出现的“工程监理专用章”不一致，显然不足采信。假设该印章是真实的，但由于其只是隐验章，显然该印章被其公司授权的范围是仅仅在隐蔽工程验收中的技术资料印章，不具备完全代表其公司的法律效力，不具备证明其他工程内容的效力，因此该证据的效力也应当被否定。其C项中提到的未如期开工、旬、日计划不能及时完成等所谓的要求被申请人承担违约金的项目，除缺乏必要的证据外，更需要强调的是，假设存在这些情形，也是由于申请人自身的违约行为而被申请人行使抗辩权利产生的结果，不属于被申请人违约。因此，申请人要求被申请人承担违约金的具体情形与事实不符，也没有任何证据可以证明其主张，其主张的违约金实为无源之水、无本之木。
　　四、被申请人已经按照仲裁庭的要求及时将工程资料交付给了申请人，完全履行了义务，申请人要求移交工程资料的请求已经丧失了请求基础。
　　综上所述，申请人与被申请人本请求部分中，申请人的主张与事实不符，其主张的160.12万元没有事实与法律依据。被申请人不存在违约行为，假设存在停工的现象，也是申请人行使的合法合约的抗辩权，反而是申请人违约在先，应向被申请人承担违约责任。
　　第二部分  反请求部分
　　被申请人（反请求人）请求裁决申请人（反请求人）支付违约金200万元，并支付反请求人工程余款1126675元。
　　通过前文的叙述，本案基本事实已经清楚，那就是申请人（被反请求人）违约在先，被申请人（反请求人）行使合法的抗辩权利在后，其抗辩行为不属于法律规定和合同约定违约行为。那么，申请人（被反请求人）就应当对自己的违约行为向被申请人（反请求人）承担其应当承担的法律规定和合同约定的违约责任。
　　 一、法律规定和合同约定的违约责任。
　　根据合同法第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
　　虽然双方之合同在发包人违约方面没有在《专用条款》中作明确的约定，但至少约定了参照《通用条款》相应条款执行。专用条款第35.1款中约定的对应《通用条款》中第24条、第26.4款和第33.3款执行发包人的违约责任。具体《通用条款》的约定为：
　　1、第24条为“……发包人从约定应付预付款之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”。
　　2、第26条为“发包人不按合同约定支付工程款（进度款）……，由发包人承担违约责任”。
第33条是关于结算中发包人的违约，代理人认为不适用于本案，故不引用。但本案有一个特殊情形是双方的合同在履行过程中协议解除，故不能排除有关协议解除合同后责任承担的约定。那么就是：
　　3、第44.6款的约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生费用，按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方退货或解除订货合同，不能退还的货款或因解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”。
　　二、根据规定和约定，申请人（被反请求人）应承担的违约责任。
　　1、申请人由于未完成拆迁，导致21#楼未能施工，对被申请人造成了损失，该损失是完全在订立合同时可以预见到的可以获得的利益。合同总的工程内容为12幢楼，总造价为2679.16万元，单幢楼的平均造价为223.26万元，按照工程施工最保守的平均利润率15%计算，申请人违约未将21#楼交给被申请人施工，给被申请人造成的可得利益损失为33.47万元。
　　2、申请人未按约定支付预付款应承担逾期付款贷款利息。
　　2004年10月29日前执行的贷款基准利率中6个月的贷款利率为年5.04%，结合被申请人提供的工程款付款凭证分段累计如下：

　　虽然至2004年7月11日，工程预付款尚未支付完毕，但此后的逾期利息被申请人愿意放弃，但截至2004年7月11日，申请人也需要向被申请人承担该款项的逾期付款利息为：49506元。
　　3、申请人除应当承担未及时足额支付工程预付款的逾期利息外，其还应当承担未及时足额支付工程预付款和工程进度款的违约责任。本案中，为便于审理和裁决，请求仲裁庭能够结合被申请人2005年5月28日复工的损失和2006年5月8日由于申请人违约原因导致合同解除给被申请人造成的损失裁决申请　　人承担违约责任。具体损失包括：
　　①人工费增加造成的损失：2005年工程造价中人工费与2004年的人工费发生了明显的增加，人工费每人每日的增加幅度保守的数字为8元，且由于申请人原因导致的停工和复工，导致人工费从该工程整体上发生增加，且该工程量发生了明显的增加：监理单位浙江××建设管理有限公司于2005年8月19日出具的《关于××一期工程施工概况的报告》中载明的涉及本案被申请人的工程面积为44390平方米，且不包括21#楼（见该报告第2页倒数第4、第5行），平均每平方米建造需要的工日为5.5工日。本案被申请人按照投标时申请人提供的工程量图纸计算建造面积为37700㎡，显然比实际建造面积小得多。即使按照这个数字计算，37700㎡×5.5工日/㎡×8元/工日=1658800元。
　　而且，需要说明的是，该人工费是被申请人实际发生的增加的费用，也就是本案被申请人由于申请人违约所造成的实际损失，被申请人也提供了相应的与劳务分包人之间签订的增加人工费的协议和合同，足以证明费用的增加，足以证明被申请人损失的存在。
　　因此，被申请人由于申请人违约造成的人工费增加的损失是客观存在的，也是比较合理的，该部分损失数额为1658800元。
　　②材料涨价和脚手架、钢管、扣件租赁费的增加费用总计为565500元，被申请人编制了相应的损失说明和具体的租赁合同、施工合同，完全可以反映费用增加的事实，该费用显然也是由申请人的违约行为造成的，理应由其承担。
　　③当然，根据合同的约定，有过错一方应当承担因合同解除给对方造成的损失。合同的解除必然会影响到被申请人机器设备离场、材料退货等方面的损失，且被申请人一直到2007年2月14日仍有人员在解除合同后留守保护已完工工程，而申请人迟迟不来接收，导致被申请人费用增加，损失增加，本代理　　人恳请仲裁庭能够酌情裁决申请人向被申请人承担部分损失。
　　依据上述法律规定和合同约定的违约责任计算方法，申请人应承担的违约责任应当为2608506元。被申请人只是反请求申请人承担其应当承担的部分违约责任200万元，显然是合理的，恳请得到仲裁庭支持。
　　三、被申请人请求裁决申请人支付工程余款1126675元具有法律和合同依据。
　　合同法第98条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
　　而双方合同第44.6款约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生费用，按合同约定支付已完工程价款。”
　　根据法律规定和合同的约定，申请人（被反申请人）应当将已完工的工程价款支付给申请人 。
经过对反请求部分的分析，代理人认为被申请人的反请求是合法合理的，请求仲裁庭能够支持被申请人的反请求。
　　第三部分   综合意见
　　代理人通过庭审调查和举证质证，分析本案事实后认为，申请人的请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。被申请人的反请求事实清楚，证据确实充分，主张合理合法，请求仲裁庭支持。
　　以上代理意见，请仲裁庭在合议和裁决时予以充分考虑，并恳请采纳。