编者按：近年来，建设工程中发、承包双方的工程结算纠纷大有“燎原”之势，而是否以施工方的送审价作为确定工程最终结算价款的争议也成为工程结算纠纷中日益突出的矛盾和焦点。对此争议，发、承包双方各执一词，而相关理论也莫衷一是。本次选择的代理词，律师对“送审价”的问题，不仅从合同约定的角度进行了分析，还对民法中“不作为默示”的基本理论在类似案件的适用进行了阐述，应该说对今后此类案件的理解不无裨益。现摘选如下：

吴 涛

尊敬的审判长、审判员：
　　浙江国傲律师事务所接受嘉兴市××开发建设有限公司的委托，指派我们担任杭州××集团有限责任公司（以下简称原告）诉嘉兴市××开发建设有限公司（以下简称被告）嘉兴市××拆迁安置房二期第×标段建设工程（以下简称本工程）施工合同纠纷一案被告方的诉讼代理人。在发表本次代理意见以前，我们收集、查阅了本案相关的证据材料并参加了此前进行的证据交换和法庭调查。根据以事实为依据、以法律为准绳的原则，我们认为，本工程决算价格应该以原、被告双方约定的审计结论——而不是以原告单方面制作的所谓的工程决算价格——为准。因此，贵院应该依法驳回原告相应的诉讼请求。基于此，我们发表如下代理意见，请合议庭在评议时予以采纳。
　　一、基于法律规定、合同约定和原被告双方具体的事实行为，本案工程决算价款应以双方约定的审计结论为准。
　　（一）法律、法规、规章、政府文件的明确规定表明本工程的竣工决算必须依法进行审计。因此，本工程的竣工决算审计具有合法性。
　　《中华人民共和国审计法》第二条第二款规定，“…国有…企业事业组织的财务收支…，依照本法规定接受审计监督”。《中华人民共和国审计法实施条例》第二十一条也规定，“…与国家建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督。”
 　　而对于国家建设项目和财务收支的定义，《浙江省国家建设项目审计办法》（浙江省人民政府令第146号）第三条明确规定，“…国家建设项目，是指…国有企事业单位、国有控股单位投入资金等为主要资金来源的基本建设项目或技术改造项目。…财务收支，包括建设单位（含项目法人）及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财务收支”。
　　因此，《浙江省国家建设项目审计办法》第七条非常明确地规定，“审计机关…对国家建设项目…竣工决算进行审计”。
　　与此相同的是，《嘉兴市国家建设项目审计办法》和《嘉兴市秀城区国家建设项目审计办法》第三条等也对国有企业国家建设项目的竣工决算审计的合法性作了上述类似的规定。
　　本案中，被告作为全资的国有企业，以建设单位的名义，全额投资嘉兴市南湖新区的拆迁安置房工程。
　　因此，本工程竣工决算当属上述法定审计项目。 
　　基于此，2005年6月27日，嘉兴市南湖区审计局下发“南审通投字[2005]2号”《审计通知书》,明确要求依据《审计法》和《浙江省国家建设项目审计办法》等相关规定对包括本工程在内的××拆迁安置房二期共×个标段的工程竣工决算情况进行审计。
　　《嘉兴市秀城区国家建设项目审计办法》第十七条规定，“建设单位在建设项目未进行工程决算审计前，必须按一定比例预留一部分工程款，待实施审计后，双方按审计结果进行工程价款决算”。
因此，作为法定审计项目的本工程的竣工决算 ，本工程的竣工决算审计具有合法性。
　　（二）根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中“以审计方式确定本工程决算价款” 的明确约定，原、被告双方只能以审计方式确定本工程决算价款；而且，即使上述约定不明确，根据相关司法解释的规定，仍然只能以审计方式确定本工程决算价款
　　2003年12月28日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》（以下简称〈施工合同〉），其为原、被告双方真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，当为有效。该《施工合同》专用条款第48条（补充条款）第（9）项约定，“…甲方（即被告）收到乙方（即原告）竣工决算一个月内委托有关部门进行审定完毕”。显而易见，既然是“审定”，当然是以审计的方式确定本工程决算价款——否则也没有必要“委托有关部门进行审定”了！
　　当然，我们也注意到，此款说的是“审定”而没有直接说“审计确定”。但我们认为，至少从文义表达的角度来看，此处之“审定”实乃“审计确定”之意。而且，上述“审计确定工程决算价款”之意还可以通过以下原因得以认定：
　　1、《施工合同》其他相关条款也可以明确本工程以审计方式确定决算价款这一原、被告共同的意思表示。
　　《施工合同》专用条款第47条（补充条款）第（3）项约定，“送发包方审核的工程造价不得高于工程审定总造价的5%；承包方送审的工程造价如高于审定造价5%以上部分核减追加费（审计费），由承包方承担，发包方从工程款中扣缴。”
　　上述条款里两次出现的“工程审定造价”和“审计费”的明确表述，再次确认了原被、告双方以审计方式确定本工程竣工决算价款的合意。
　　2、就像前面谈到的一样，由于本工程必须依法通过审计的方式确定工程决算价格，因此，此处的“审定”当然可以与其必须审计的相应规定相佐证。
　　3、需要特别提及的是，即使《施工合同》中“以审计方式确定本工程决算价款”的约定不明确，仍然　　只能以审计方式确定本工程决算价款。
　　最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程　决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[（2001）民一他字第2号]中明确表明，“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为决算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。可见，即使认为上述以审计结论作为竣工决算依据的约定不明确，根据上述司法解释，也应该将审计结论作为判决的依据。
　　因此，退一步说，不管本案《施工合同》中“委托审定”是否明确约定了以审计结论作为竣工决算的依据，都可以以审计结论作为竣工决算的依据——判决依据。
　　（三）根据原、被告双方具体履行本合同的行为，双方事实上业已通过审计的方式来确定本工程决算价款
　　1、《审计通知书》明确确认本工程依法审计的事实。
　　前面已经谈到，嘉兴市南湖区审计局下发的《审计通知书》也明确要求对包括本工程在内的南湖新区拆迁安置房二期七个标段工程的竣工决算情况进行审计。这既是再一次明确了甲、乙双方在《施工合同》中约定的审计方式确定本工程决算价款条款的合法性，也表明本工程竣工决算审计正式开始。
　　2、原告向审计部门递交相应竣工决算资料的事实行为也表明原、被告双方以审计方式确定本工程决算价款这一合意。
　　2005年8月18日，原告向被告代建单位递交了部分决算资料；由于该资料明显不全，原告又在2005年8月26日与被告代建单位共同再次送交部分结算资料（被告证据3）。但是，上述已经提交的决算资料仍然不全。2005年9月28日，原告的项目经理许××又直接向本工程竣工决算审计组组长张××递交部分竣工决算资料（地基验槽记录、计算稿、室外排水总布图等，被告证据4）。可见，原告数次直接（或通过被告代建单位）向审计部门递交相应竣工决算资料的事实行为也表明了原、被告双方以审计方式确定本工程决算价款这一合意。
　　3、原告参与审计协调会等审计相关工作进一步佐证了原被、告双方以审计方式确定本工程竣工决算价款这一事实。
　　2005年12月30日，在本工程审计部门的组织和召集下，在嘉兴市××管委会会议室召开了包括本工程在内的工程决算审计协调会。包括原告等在内的施工单位、监理单位、勘察、设计单位对工程竣工决算审计相关事宜进行了沟通和协调并形成了《会议纪要》（被告提供的证据8）。
　　应该说，在整个以审计方式确定本工程竣工决算价款这一过程中，除了原告竣工决算资料递交迟延以外，不管是进行竣工决算资料的补充，还是原、被告等几方进行现场核对、亦或是原告参加由审计部门组织的审计协调会，原告都基本上对被告依法进行的审计工作予以了大力的配合。然而，原告在收到本工程审计稿、知道审计结论所确定的工程决算价款与原告自己制作的工程决算书单方面认定的工程决算价格差距巨大后立刻一改先前积极配合依法审计的行为，不仅不承认审计结论、甚至还对审计的合法性都产生怀疑，个中缘由，不言而喻。
　　可见，既有相应的法律、法规、规章和政府规定关于本工程应该通过审计的方式确定工程价款（而且必须由“双方按审计结果进行工程价款决算”）的明确规定，又有原、被告双方以审计的方式确定本工程价款的合法约定，甚至双方在事实行为上也一直都是在进行以审计方式确定本工程决算价款的工作。因此，本工程的决算价款，应该依法、依约以审计的方式确定。
　　二、被告关于否定本工程审计结论作为确定本工程决算价款依据的系列抗辩没有事实基础和法律依据。
　　我们注意到，在无法否定审计结论的合法性、合约性的情况下，原告又提出了以下抗辩，企图否认本工程审计结论的合法性。被告认为，原告的下列抗辩均没有事实基础和法律依据。
　　（一）关于“一个月内委托审定”的问题
原告以“被告没有在一个月内委托进行审定”来抗辩本案审计结论的合法性。但是，至少基于以下的原因，原告的该抗辩没有事实基础和法律依据。
　　1、被告已经及时依约向本工程审计部门递交了相应的竣工决算资料。
　　首先，根据“合同不及第三人”这一基本的法律原则可以推定，原、被告不能限定第三人（审计部门）具体的出具审计结论的时间。其次，原告是在2005年8月18日向被告代建单位递交部分竣工决算资料的，而被告在八天后（2005年8月26日）就向审计部门转交竣工决算资料。可见，被告已经按照合同约定履行了委托审计部门进行审计的义务。
　　2、原告没有及时、依法提供完整的竣工决算资料，当然不能苛求审计部门在所谓的“一个月内”出具审计结论。
　　《施工合同》专用条款第48条（补充条款）第（9）项约定，“工程竣工验收合格乙方（即原告）一个月内提供竣工决算”。而本工程竣工验收合格的时间是2005年6月3日，因此，根据上述约定，原告应该在2005年7月3日之前向被告提供竣工决算报告及完整的决算资料。但是，原告在第一次向被告递交部分决算资料的时间（2005年8月18日）就已经超过了上述约定的时间——更别说该资料还明显不全。其后，由于上述资料明显不全，被告又通知原告继续提供相关决算资料。因此，在我们的催促下，原告又分别在2005年8月26日、2005年9月28日向审计部门提供部分决算资料。
　　需要是说明的是，原告提供的上述包括地基验槽记录、计算稿、室外排水总布图等在内的资料的确属于结算资料。
　　根据财政部、建设部于二○○四年十月二十日发布的《建设工程价款决算暂行办法》第十四条第（二）项的规定，承包人应在合同约定期限内完成项目竣工决算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。因此，原告没有及时完成本工程项目竣工决算的编制工作，且在被告及审计部门的催促下反复提供相应的竣工决算资料后又岂能苛求审计部门在所谓的“一个月内”内出具审计结论？！
　　3、即使认定上述所谓“一个月”的期限限制的是审计部门出具审计结论的时间、也即使假设原告在本案中及时提供了全部的竣工决算资料（虽然这一点在本案中的确不存在），但原、被告双方并没有约定在“一个月内没有出具审计结论”时，则“对原告提供的竣工决算书视为认可”的约定。因此，原告企图以自行制作的工程决算书作为本工程决算价款的依据从而达到否定本案中已经合法出具的审计结论的要求没有法律依据。
　　（1）“不作为”行为构成“默示”的意思表示应当以法律的规定或当事人的约定为前提
原告认为被告“一个月内没有出具审计结论”的“不作为”行为构成认可原告单方面制作的工程决算书的“默示”。而最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条规定，“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”此处的“法律”当作狭义解释。显然，至今为止没有任何法律规定对施工方出具的结算书“不作为”即构成视为认可的“默示”；其次，原、被告双方在《施工合同》中也仅仅约定了“一个月内委托审定完毕”而并没有约定“若在一个月内没有出具审计结论则视为对施工方递交的结算书的认可”这一条款。因此，即使被告在本案中真有对原告提供的工程决算书“不作为”，也依法不构成认可该工程决算书的“默示”。而且，具体在本案中，被告不仅没有“不作为”，反而是积极地委托相关审计部门进行审计，并持续要求原告提供完整的结算资料；在审计结论出来以后又组织原告等进行现场核对并组织相关单位进行审计协调等等。上述行为，又怎能说是被告“不作为”？因此，“不作为的默示”在本案中不具有适用的条件。
　　（2）相关司法解释也明确规定，施工单位递交的竣工决算文件作为工程结算依据的前提是需要双方在合同里具有“逾期不答复则视为认可”这一明确的约定
　　《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。也就是说，只有当事人在合同中具有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”这一明确的约定的前提下，施工方递交的竣工结算文件才能被视为认可。而在本案中，由于原、被告双方当事人对于原告递交的竣工决算文件只约定了“在一个月内委托有关部门审定完毕”，而没有约定类似“若一个月内没有审定完毕则视为认可竣工结算文件”这一内容。因此，根据上述司法解释，即使本案中审计部门没有在一个月内出具审计结论也不能以原告递交的竣工决算文件确定本工程决算价款（何况本案中原告还存在递交竣工决算资料迟延、资料不全等情形）。
　　（二）关于“审价”、“审计”概念的问题
在庭审中，原告还认为本工程决算价款确定的形式是“审价”而非“审计”。我们坚持认为本案中不管是双方约定还是双方实际进行的工程价款确定行为均是“审计”行为（前述）；但退一步说，本案中确定工程决算价款的行为是“审价”还是“审计”实际上并不重要。重要的是，不管是约定还是事实行为，双方的确是通过“审定”这种方式来确定本工程价款。或者说，不管双方约定的是审计还是审价，甚至是其他，这都不违反法律规定，也不违反社会公共利益。这样的约定当获得法律的认可和尊重。我们只是想说，本案中工程决算价款已经通过“审定”这种方式予以确定——足已！  
　　综上所述，原、被告已经明确约定通过审计方式确定本工程决算价款，这样的约定符合法律、法规、规章、政府规定的相关规定；而且，即使这样的约定不明确，亦应依法以审计结论作为判决的依据。原告递交竣工决算资料迟延，应当承担相应法律责任。因此，我们诚望法院能查明以上事实，依法驳回原告相应的诉讼请求。
　　后记：
　　就像代理词所提到的一样，我们在庭审中坚持认为，在建设工程造价结算中，对于施工单位单方面提供的造价结算“视为认可”的适用前提必须是建设单位和施工单位具有“逾期不答复则视为认可”的明确的合同约定，而《建设工程施工合同示范文本》的相关条款不能理解为当事双方已经对工程送审价有“逾期不答复则视为认可”的意思表示。我们在庭审中的该项抗辩理由，在当时提出时明显具有前瞻
性。果然，最高人民法院在2006年4月25日发布（2006）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，对该案件纠纷适用的前瞻性判断作出了肯定的认可。最终，法院全部采纳了我们的代理意见，认定“逾期不答复则视为认可”的适用条件在本案中并不存在，不能以原告的送审价格——而只能以有资质审价中介机构的审价结论——来确定本案工程的结算价款。此案的成功代理，既为嘉兴××新区开发公司挽回了总计人民币约二千万元的经济损失，也为嘉兴地区今后处理类似案件提供了可资参考的案例。